一、竞业限制及其违约金概述

      （一）《劳动合同法》对竞业限制的规定

       1、竞业限制的含义：所谓竞业限制，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握其商业秘密的员工通过竞业限制协议约定，在员工离职后的一定期间，不得从事或自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，用人单位将给与员工一定的经济补偿。竞业限制是近年来我国向市场经济体制转轨的过程中逐渐从西方国家引进的，竞业限制义务最早来源于西方资本主义发达国家。[1]（引自左祥琦著《用人单位劳动合同法操作实务》）  

       2、竞业限制条款的依据与范围：根据劳动合同法第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

        3、竞业限制条款适用人员的限制：根据劳动合同法第二十四条，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
　　
        4、竞业限制期限：劳动合同法第二十条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。即竞业限制期限以劳动者离职后两年为限。

       （二）其他法律法规、规章及规范性文件中的有关规定

         1、1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

       2、1995年违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第五条  ：劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。（《反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。）

        3、2004年《安徽省劳动合同条例》第十三条：“劳动者应当保守用人单位商业秘密。用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与涉密的劳动者就解除劳动合同的提前通知期作出约定，提前通知期不得少于30日。”
　　第十四条“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定劳动者在本单位或者离开单位后的一定期限内不得自行生产同类产品，不得经营或者为他人经营与原用人单位同类业务或者有竞争关系的业务。所约定的期限最长不得超过3年，法律、法规另有规定的除外。劳动合同当事人有上述约定的，应当同时约定在终止、解除劳动合同时给予劳动者一定的经济补偿。|

        二、竞业限制条款实务操作

       用人单位在运用竞业限制条款时，应注意以下事项：

       1、慎重确定负有竞业限制义务的员工范围。根据劳动合同法第二十四条规定，下列人员可认定负有竞业限制义务的人员：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 其中的高级管理人员、高级技术人员较易认定，难于认定的是“其他负有保密义务的人员”。实务操作中，用人单位可采取在劳动合同、保密协议中约定或在规章制度等内部文件中作出规定，确定“其他负有保密义务人员”的范围。否则一旦产生争议，对劳动者负有保密义务的举证责任在单位。

       2、明确竞业限制的内容。法律保护用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项，但用人单位的商业秘密究竟包括哪些，什么样的秘密才可以称得上法律所指的商业秘密？根据《反不正当竞争法》规定，所谓的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，用人单位如欲使其技术信息和经营信息获得法律保护，应当采取以下措施：

      （1）在单位内部文件中，对单位的技术信息和经营信息作列举规定，予以明确；

      （2）对列为技术信息和经营信息的内容采取一定的保密措施，如将上述信息交由专人保管，并规定接触上述信息的人员范围及应当履行的手续等。

       3、明确竞业限制义务的期限，注意该期限不得超过法定的两年，且是从劳动者离职后开始计算。

        4、对于负有竞业限制义务的劳动者，在其竞业限制期间，用人单位应当按照约定给与一定的经济补偿。否则，可能导致竞业限制条款效力受损甚至失去效力。经济补偿金的支付方式是按月支付。至于补偿数额，法律则没有规定，实务中用人单位与劳动者进行协商确定，一般应控制在合理的范围内。
　　
        三、关于脱密期的特别约定

       脱密期是用人单位进行商业秘密保护的一种措施。《劳动合同法》没有关于脱密期的规定，实践中，许多地方法规对此有较为具体的规定。劳动部1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》 第二条规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；”其中不超过六个月的规定，应当理解为脱密期。   

         实务中，用人单位应仍然可以按照上述通知规定，与负有保密义务的劳动者约定不超过六个月的脱密期。体现在劳动合同中，则应属于劳动合同的变更条款，即在劳动合同终止前或劳动者提出解除劳动合同前六个月内，用人单位有权调整该劳动者的岗位，使其脱离接触商业秘密的职域。应当注意的是，根据《劳动合同法》规定，约定解除与约定终止不再被承认，只有法定的解除劳动合同与法定劳动合同终止情形。
 
参考书目:
[1]左祥琦著:《用人单位劳动合同法操作实务》