浅析医疗侵权构成之医疗损害

                              作者：李军

实践中，准确界定一项医疗损害，不仅有利于判断医疗侵权责任的存否，有利于确定受害人受损范围，也有利于正确处理医疗纠纷，统一法律适用的尺度，消解“二元化”现象所带来的弊端，缓解紧张的医患关系。鉴于统一医疗侵权赔偿适用标准的迫切性，同时又要兼顾医疗事业的健康发展，对此笔者将根据我国现行理论与司法实践，对何谓医疗损害及其具有哪些特征、医疗损害的类型等，尝试作一梳理，拟通过把握医疗损害的概念、特征及其分类，达到两种类型医疗侵权行为在医疗损害范围认定上的统一，进而为促进法律适用尺度的统一做铺垫，兼在此基础上探讨一些边际类型权益的损害应否纳入医疗损害赔偿之范围。

一、损害概说

构成一项侵权行为，须有损害的发生，进而对其他要件的考察才有意义。何谓之损害，有关侵权行为理论学说上多有见解，医疗侵权行为作为侵权行为之一种，当可参考之 。王利明先生在其著作《侵权行为法研究》（上卷）中对侵权行为构成要件之损害论述甚详，颇为全面。关于损害，笔者取其广义概念，即损害是指因故意和过失行为造成的不利益状态，包括了对各种权利和利益的侵害所造成的后果。我国民法通则采取的也是广义上的损害概念。【1】 张新宝先生在其《侵权责任法原理》一书中，认为“损害即损害后果，是指受害人因他人的加害行为（举动）或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。”【2】 陈明添、吴国平在其《中国民法学》中对损害是这样定义的：损害是指行为人违反法律的规定，侵害他人的民事权利和合法权益所造成的不利影响。【3】 江平主编《民法学》中认为：损害事实，是指权利人的权利和受法律保护的其他利益（利益是受法律保护但还未成熟为权利的利益）受到破坏，失去或降低了原来具有的价值，侵权人须负赔偿义务的事实。【4】 总结上述各种学说，笔者认为损害就是指权利和利益所遭受的不利后果，是一种利益的丧失。

上述对损害概念的界定，是从侵权行为法的一般意义上而言的，可以适用于各种侵权行为，包括医疗侵权行为。医疗侵权行为理论自其独立为侵权行为之一种类型以来，学界与实务上均有很大的发展，在这发展过程中也逐渐形成了自己的特色，使之与其他类型侵权行为截然而分、泾渭分明。就损害而言，在医疗侵权行为中就有它不同于其他类型侵权行为之处。鉴于医疗侵权行为的特殊性，笔者认为因医疗侵权造成的损害，不能完全适用一般损害的概念、范围及认定方法，而应建立其特有的一套理论体系。

二、医疗侵权构成要件之医疗损害的概念与特征

医疗侵权行为之损害的发生有其特定性，即只能发生于诊疗行为过程中，不是发生于诊疗行为过程中的损害，不能适用于医疗侵权行为法来处理。虽然发生在诊疗过程中，但非医疗机构的诊疗行为所直接造成的损害，也不能归于医疗侵权行为法来调整；如病人在医院住院过程中不慎从病床上坠落致伤，医务人员擅自披露患者隐私等，应属于一般的侵权行为法调整范围，而不能归入医疗侵权行为之中。又如因缺陷药品、器材引发的损害，也不能适用医疗侵权，而应适用产品侵权的有关规定。如此以来，医疗侵权行为中的损害应有其固有的特性与适用范围。根据医疗侵权行为之损害的特殊性，笔者拟以医疗损害称之，以区别于其他类型的损害。广义的医疗损害，包括所有于医疗过程发生的损害。狭义的医疗损害，仅指在诊疗过程中由具备诊疗护理规范意义上的诊疗行为所造成的损害。其中的诊疗行为应作广义理解，既包括诊疗行为，又包括护理行为等在内。本文探讨的就是狭义的医疗损害，该医疗损害具有如下几个方面的特征：

1、须发生于诊疗护理过程之中。除了诊疗护理之外，尚应包括接诊及诊疗护理结束之后的一些行为，如术前或术后医疗机构应当履行的告知、说明义务，用合同法上的用语来说就是后契约义务或者说是附随义务。应视为诊疗护理行为的自然延伸。如前所述，非诊疗护理过程中发生的损害，是一般侵权行为上的损害，不能作为医疗侵权行为予以处理。

2、造成医疗损害的行为须具有诊疗护理规范上的评价意义。如上所述，发生于诊疗护理过程中的损害，并非都构成一项医疗损害（或可构成一般意义上的损害）。只有那些在医疗护理等技术手段上具有评价意义的诊疗行为，并因该行为造成患者的损害方具备一项医疗损害的特征。对于那些虽发生于诊疗过程中，如患者在住院期间不慎从病床上坠落摔伤的情形，医疗机构及其医务人员保护不周之过错，以及由此造成患者的损害，应适用一般侵权行为法则，或适用合同法之违约责任加以追究，而不应适用医疗侵权行为之法则。

3、医疗损害非患者自身疾病自然转归所致的不利益。我们知道，医疗行为本身即充满着许多不确定的因素，使得医疗后果具有难以预测性。如罹患绝症的病人，虽经努力医治未必会使患者免于死亡。同时，患者本身的原发病也会给其自身带来某些不利益，比如其被机动车碰撞致肢体粉碎性骨折，虽经医疗也不会恢复事故之前的状态，这种状态就是患者本身病症所必然带来的不利后果，应由其本人承受当属无疑（仅从医患关系的角度考察而言）。

4、医疗损害不应包括患者治疗其原发病所造成的损失。《医疗事故处理条例》第五十条中有明确规定，医疗事故赔偿不包括原发病医疗费用。同理，因原发病所发生的其他损失，如误工费、护理费、交通费等，也不应包括在医疗事故赔偿范围之内。反面推论之，即得出患者因原发病所造成的不利益，不属于一项医疗损害，但如果医疗过失行为加重、扩大了这种不利益，则医疗机构应对加重、扩大部分的损害承担责任，对于这种被加重、扩大的不利益可以作为医疗损害来处理。同样，这样的处理规则也可以适用于非医疗事故以外的医疗侵权，因其具有相同的属性。

根据上述分析，患者因疾病所引发的不利后果并非都具有医疗侵权行为上的评价意义。在患者的所有损害中，只有那些具备了医疗损害特征的损害，才可以进入医疗侵权行为法的范畴。反之，就应当从中予以剔除，以保持医疗侵权行为法的纯洁性。医疗损害除了具备上述特征之外，还具备一般损害的特征，即须具有可补救性、确定性、须是合法利益受损等。此不赘述。

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