三、医疗损害的分类

（一）医疗损害分类

1、财产损害与非财产损害。此种分类为侵权行为法的普通分类，也是最为普遍的分类方法，其以损害是否具有财产属性作为划分标准。具体而言，医疗损害之财产权的损害，就是指可以用财产价值衡量的损害，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费、辅助器具费等可以财产价值衡量的损失。医疗损害之非财产权的损害是指给患者或其亲属带来的精神上的痛苦，主要是指精神损害，如《条例》、最高院《人身损害赔偿解释》中确定的精神损害抚慰金。

有争议的问题是，患者获得各种机会利益的丧失，能否归入非财产损害一类？如存活机会、升职机会的丧失等。 笔者认为，机会利益的丧失应可归入非财产损害类型，理由就是其无法以财产价值进行衡量。同样，对于配偶之间的性利益，也应归属于非财产损害。至于其在现行法上能否获得赔偿，则是另外一个问题。

2、积极损害与消极损害。积极损害是指既存财产的减少，消极损害是指现存财产应增加而未增加，两者均指财产总额之减少而言。【5】体现在医疗损害中，积极的损害就是指患者因生命、健康、身体受侵害而支出的医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等；消极损害一般是指因劳动能力全部或部分丧失导致收入的丧失或减少，以及机会利益的丧失，包括误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费等，机会利益的丧失如存活机会、升职机会的丧失等。至于精神损害，笔者认为其既不归积极损害，也非消极损害。

 3、现实损害与非现实损害。所谓现实损害，就是指该医疗损害已经确定发生，包括因身体伤害所带来的精神损害。非现实损害是指，虽暂未显现或者不能确定，但根据现有医学常识及一般社会经验推断，将来可以确定发生的损害。由杨立新先生主导编著的侵权责任法草案专家建议稿中，其第三条第二款规定了非现实损害，并安排在总则部分，适用于一般规定。在医疗侵权中的这种非现实损害，与杨立新先生该建议稿中的非现实损害有所区别，此不赘述。关于这种非现实损害，早在最高人民法院的人身损害司法解释中就有出现。如该司法解释第十九条中，对于器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，一审法庭辩论终结前虽未发生、确定，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。此处所言“一审法庭辩论终结前虽未发生、确定，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用”，可以称之为预期医疗费，本质上此种预期医疗费损失就是一种非现实损害。

4、法定权益损害与边际权益损害。王利明先生于其《侵权行为法研究》（上卷）一书中，将法定损害与边际类型损害作为损害的一个分类，是以依现行法律是否具有明确的可补救性为分类的标准。笔者参考该分类，将法定权益损害与边际权益损害作为医疗损害的一个分类。该分类以侵害的是否为现行法律所确认的权利和利益为标准为划分。法定权益是为现行法律所明确保护的权利和利益，体现在医疗侵权中主要是指人格权，其他财产上或非财产上的损害均是由患者的人格权受侵后的延伸。人格权又包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等，但其中仅生命权、健康权、身体权可为医疗损害的对象，其他人格权暂且尚不能涵盖于医疗损害的范围内。一般来说，身份权如亲权、监护权等在现行法上也不能为医疗损害的对象。所谓边际权益类型损害，是指损害的对象为尚未纳入现行法定权益类型之列的某些权益，如配偶权、生存机会、升职机会等。对此下文有所探讨。

在一般损害的分类中，还有一类是属于纯经济损失的范畴。对于这类损失，能否适用于医疗损害的范围认定？如患者因医疗侵权行为导致其个人经营的商铺停止营业，所造成的营业收入的损失。对此笔者认为，通常情形下不能将之归由医疗损害赔偿范围，否则将导致医疗机构的责任范围被无限扩大，不利于医疗事业的正常、健康发展。

（二）边际权益损害应否纳入医疗损害类型的探讨

1、配偶性利益的丧失。 配偶之间享有的性利益在本质上，系属于非财产利益，这种利益有遭受医疗过失行为而丧失的可能性存在，实践中也有发生，如由于医疗过失导致一方丧失性功能的情形即是。由于我国现行法律尚未确认“配偶权”，【6】 配偶之间享有的性利益的丧失，得否作为一项损害而请求医疗机构予以赔偿，尚缺其请求权规范之基础，国内也似无相关判例产生。

我们知道，虽然我国现行法并没有明确配偶之间的性利益为一种权益，但夫妻结合、共同生活中，性生活是影响夫妻感情不可或缺的重要因素之一，因此这种以夫妻性生活为内容的性利益，是一种客观存在的现象。通常情形下我们也很难想象，没有性生活的夫妻关系能够维持多久，我们不排除会有例外，但仅仅是例外。配偶之间的性利益既然是一种客观存在，就应有对之提供法律保护的可能性。在这种情形下，应否将性利益的丧失定性为医疗损害，颇值研究之余又存在着相当的难度。难度在于，一方面这种性利益是一种非财产上的利益，无法以金钱准确计算之；令一方面，要考虑到医疗事业的特性。一方面是配偶一方的正当的性利益，一方面是医疗科学事业的发展，可谓两相权衡难有定论。结合国内现行法规定、社会一般观念及司法实践，笔者认为配偶之间的这种性利益一般情形下不易纳入医疗损害范围之内。

2、生存机会利益的丧失。至于得以生存的机会利益，即生命继续存在下去的几率，由于医疗过失而丧失该机会， 按照损害的一般理论，任何利益的丧失均是一种损害，存活机会的丧失自然也应系属一种损害。对此，笔者找到相关判例的支持，详见浙江省安吉县人民法院（2006）安民一初字第221号民事判决书。【7】在该判决书“本院认为”部分，详细阐述了机会利益的丧失亦系一种损害，解释方法上系采对损害外延的扩张解释，最终该法院判决医疗机构对因其过错导致患者存活机会的丧失承担相应的赔偿责任。应该说，这一判例在对医疗损害范围的认定上的突破与创新，是一种大胆的常识，是司法能动性的具体体现，颇具参考的价值。但其将存活机会的丧失解释为一种损害并赋予其财产上的可补救性，似乎也不无疑问。毕竟，一方面机会本身就存在诸多不确定的因素，另一方面医疗行为本身也存在许多不确定的因素，医疗进程的发展中，即使医师尽到谨慎义务也难免达到良好的效果。从某种角度而言，医疗进程的发展方向并不是医疗侵权责任法的考量要素。

3、升职机会利益的丧失。由于医疗侵权的特殊性及机会利益的不确定性，一般来说，受害人升职机会的丧失并不能作为一项医疗损害。一般损害赔偿法的功能，即在于填补受害人的损失，损害赔偿责任的承担，其前提通常要求损害是可以财产价值衡量的，也要求损害须具有可确定性。而升职机会仅仅是一种可期待的利益，将来能否发生具有很大的不确定性，即使发生，能为主体带来多少经济利益也无法准确计算。兼之医疗损害赔偿的功能，除了对受害人提供法律上补救之外，还有规范医疗活动、保障医疗事业健康发展之目的。因此，对于这种升职机会的丧失，也不易列入医疗损害赔偿的范围。

四、小结

本文所指两种医疗侵权即构成医疗事故的医疗侵权与医疗事故以外的医疗侵权，也是本文开篇所述导致“二元化”现象的由来。由于“二元化”现象带来的弊端日益凸显，裁判标准的混乱，导致医患矛盾愈演愈烈，这种弊端已成为掣肘医疗科学健康发展、构建和谐医患关系的重大障碍。如何消解“|二元化”现象，达到法律适用上的公平、统一，已迫在眉睫。

综合上述情况来看，在目前“二元化”的医疗纠纷处理体系内，在构成一项医疗损害这一点上，两种医疗侵权行为最容易达到统一。无论是医疗事故抑或其他医疗侵权，受害人所受损害无非如上所述各种情况，无不可以为医疗损害概念所涵盖，在这两种医疗侵权中的损害，有着根本上的同质性。鉴于日趋紧张的医患关系需要公平适用法律的回归，统一医疗损害之概念及界定方法，应是顺理成章、大势之所趋。

注释与参考书目：

【1】王利明著：《侵权行为法研究》上卷，中国人民大学出版社2004年版，第349、350页；

【2】张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第53页；

【3】陈明添、吴国平著：《中国民法学》，法律出版社2007版，第623页；

【4】江平主编《民法学》，中国政法大学出版社2007版，第544页；

【5】孙森焱著：《民法债编总论》，法律出版社2006年修订版，第192页；

【6】张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第205页；

【7】参见浙江省浙江省安吉县人民法院（2006）安民一初字第221号民事判决书，http：//www.cfcjbj.com.cn/list.asp?unid＝6728。