法官在查清事实之后,就要寻找适用该案的法律条文,以作裁判之用,这也就是法官适用法律的过程,称之为“找法”的过程,也称准据法律识别。
据不完全统计,目前,我国有效的法律、法规和司法解释等近十六万件,足见寻觅最适用的法律条文的过程充满艰辛,并不是一件轻而易举的事情。法院每年改判或发回重审的案件中,有相当数量的案件是由于法官在适用法律方面出现了失误,导致错案发生,可见法官适用法律的重要性。准据法律识别一般应按如下思维路径进行:
1、应对受理案件的法律性质进行大致判断。这也就是意义识别问题。法官对于受理的案件,所做的第一项工作就是判断和识别眼前的案件是刑事案件,还是民事案件,或是行政案件。对于有些案件的法律性质进行大致判断也不是一件十分容易的事情,仍需要认真对待。
2、应对待决案件的性质进行具体定性。所谓定性,是指给案件定案由。也就是范型识别问题。对案件具体准据法律的识别,还须对案件进行具体定性(确定案由),亦即对案件进行具体归类。作为案由,一般应具有如下特征或作用:充分揭示法律主体之间的权利义务关系和所反映法律关系的性质;具有严格的法律规定性,一般由法律或司法解释做出明确规定(例如刑事罪名一般由刑法做出规定,而民事案由则由法院做出司法解释),而不能由法官或当事人任意确定;具有相对的稳定性,以保持法律适用的统一性和司法统计的精确性。正因为如此,确定案由一定要坚持“划分类别明确,反映争议确切,判断性质准确”的原则。确定案由是对案件法律关系和可能适用法律的一种初步确认,在很大程度上将影响案件正式进入实体审理阶段的方向。一旦能够顺利地将某一诉争纠纷划入某一法律领域,即意味着法律识别的大方向已经基本明确。需要指出的是,尽管对案由的设立方便了法院内部对案件的分工审理,但是,案由的设立也往往容易误导法官,出现对案件真正法律关系和可能适用法律的某些偏差,这也是法官需要充分注意并随时反思的。
3、就识别的法律准据与案件事实之间进行反复对比和权衡。这个阶段所要解决的识别问题,主要包指代区分和法律事实划分问题。指代区分,主要是指特定的主体和客体的范围。法律事实划分,主要是指为了区分两个或两个以上容易混淆的法律概念或法律关系,而对它们的法律构成要件或法律特征之区分点进行划分,以帮助区分和辨别,具体来讲,根据识别准据法律所包含的法律构成要件,对照待决案件事实进行分析和权衡,看待决案件是否完全符合识别准据的法律构成要件。
4.对准据法律识别的存疑问题进行技术处理。在准据法律识别过程中,有时会发现识别的准据法律不完全适用于待决案件事实,亦即待决案件事实不完全符合识别准据的规定(从字面上),需要对准据规范进行解释才能完全适用于待决案件;有时会发现识别的准据对待决案件类型没有做出具体规定,亦即存在法律漏洞,需要进行漏洞补充;有时会发现识别的准据之间相互冲突,需要通过价值衡量来确定最终的准据规范;有时还可能会发现现行法律规范中没有可以适用于待决案件的法律规则,这时就需要法官发挥自己的聪明才智,根据现行法律的基本原则和价值要求去创设新的法律规则,以解决待决案件纠纷,完成法官的使命。为此,法律适用于个案的标准不是具体规范,而是作为评价统一体的法律制度。因此,常说的法律制度的统一性不是法官可以发现的现实存在。它是通过解释和漏洞补充从而克服评价矛盾的产物,是法院理想的法律适用目标(对漏洞补充、价值衡量等问题以后另行讨论)。
在处理案件过程中,法官进行准据法律识别时经常会面临多个法律规范相互竞合的问题,这也是准据识别中最为复杂和困难的问题。在这种情况下,法官必须做出判断和选择,将最为合宜的法律规范适用于案件当中。这就涉及对准据存在的法条竞合如何进行处理问题。法条竞合与规范冲突不是一个概念,前者属于法律规范选择适用问题,后者属于价值衡量问题。另外,法律规范规定不一致,不一定就是规范冲突,只有法律规范规定的真实含义或所体现的法律原则和价值(亦即法律效果)相反或相抵触时,才属于规范冲突(对规范冲突问题放在价值衡量篇幅中讨论)。亦即法律规范规定不一致有可能是规范冲突,也有可能是法条竞合。处理法条竞合的问题,法官采用的思维方法主要是比较法。具体来讲:
1.比较两个相竞合的法律规范之间的效力位阶顺序。在一国法律体系中,宪法处于最高位置,具有最高法律效力,被称之为“母法”;其他任何法律规范不得与宪法规定相冲突,否则冲突的规范一律无效,原则上应适用宪法的规定。上位法与下位法相竞合时应优先适用上位法的规定。
2.处于同一效力位阶顺序的法律,颁布时间在先的,称之为“先法”或“旧法”,颁布时间在后的,称之为“后法”或“新法”。依照司法传统,该法条竞合情形的法律选择的适用规则是,后法(新法)的规定优先于先法(旧法)的规定。
3.比较两个相竞合的、处于同一效力位阶顺序的法律规范在法律体系或同一法律编章结构中的位置。一般来讲,根据法律规范在法律体系结构中所处地位,法律被划分为基本法、普通法(或一般法)、部门法和特别法;根据法律规范在同一法律编章结构中所处位置,处在总则和分则部分的法律规范,分别称之为一般规范和特别规范。当上述处于同一效力位阶顺序的法律规范存在竞合时,其适用规则为特别规定(法)优于一般规定(法)。这是因为,“就其较为狭小的适用范围,特殊规范始终可以排除一般规范的适用,质言之,一般规范被特殊规范所限制。”
4.比较两个相竞合的法律规范之法律效果。如果法律效果不相互冲突,在私法领域应由权利人选择适用法律规范。在公法领域则一般由法律做出规定,如在行政法领域中,原则上实行“一事不再罚”原则,但对“一事不再罚”原则做了限制,即只限制“罚款”种类的不再罚,言下之意,其他行政处罚措施还可以重处。也就是说,当某行政相对人的一个行为触犯两个以上行政管理法规,当其被其中一个行政机关做出行政处罚以后,另一个行政机关仍可以对其做出行政处罚,只是先前的行政机关若做出了罚款的处罚,后一个行政机关则不能做出罚款的处罚,但可以做出其他行政处罚措施。
另外,涉及不同部门法之间的法条竞合问题,也存在刑法、行政法和民法之间的法条竞合问题。当某行为人的行为,既违反民法的规定,又触犯刑法或行政法的规定时,其适用法律的规则是:(1)民事责任的承担不能代替行政责任或刑事责任;反之,亦然。但行为人如果承担民事赔偿责任,无能力再承担行政罚款责任或刑法财产刑时,适用民事赔偿责任优先履行原则。(2)行政责任的承担不能代替刑事责任,但行政机关已给予当事人行政拘留时,应当依法折抵相应刑期;行政机关已给予当事人罚款的,应当折抵刑罚的罚金。
就我国国内法的适用规则而言,主要包括:
1.上位法优于下位法。法律规范表现为一个法律体系,存在着上位法与下位法的区别,上位法的效力要高于下位法的效力,下位法不得与上位法相抵触。上位法与下位法的判别,主要是根据立法主体的权限来判别的,如全国人大制定的法律,其效力要高于全国人大常委会制定的法律。根据立法法的规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章等。
2.特别法优于一般法。根据立法理论,同一立法机关所制定的法律不应有效力高低之分。但同一立法机关制定的法律之间也存在冲突问题,这主要表现为同位法中特别法与一般法规定不一致的现象,因而也涉及法律适用优先的问题。但该规则的适用有个前提条件,即特别法与一般法的规定不能相互抵触,只能是规定不一致。这种情形在民事诉讼中比较普遍,如民法通则与婚姻法、合同法、收养法、继承法等部门法之间的关系是一般法与特别法的关系,当相互之间存在规定不一致时,应以特别法的规定作为适用根据。这是因为一般法是针对普遍情形做出的规定,而特别法针对了一些特殊因素,其规定不仅更为具体,而且更为合理。如果特别法与一般法的规定存在相互抵触的情况,一般应该由立法机关通过立法程序来解决。在特殊情况下,法官基于案件处理的需要,也可以依价值衡量做出选择,但该种选择只对个案有用,不具有普遍约束力(对价值衡量问题以后另行讨论)。
3.后法优于前法。在同位法中还存在一种现象,即新的规定与旧的规定不一致,亦即后法与前法的规定不一致。这里需明确三点:一是这里的前法与后法必须处于同一法律位阶,处于不同位阶的前后法,应采用上位法与上位法的适用规则;二是前法与后法的调整对象是同一的;三是当前法与后法同时有效时,它们的规定只能是不一致,但不能存在相抵触的现象。同位法相抵触,原则上应由立法机关通过修订的方式来解决。
4、强制法(规定)优于任意法(规定)。如果两个规定,一个是强制性规定,一个是任意性规定,则应适用强制法(规定)优于任意法(规定)的规则。
5、例外规定优于一般规定。如果在法律规定中存在一般性规定以外,还存在例外性规定的,应适用例外规定优于(或说排除)一般规定的规则。
6.具体规定优于原则规定。该规则实际上是从特别法优于一般法规则中派生出来的,当存在两个适用的法律条文,一个属于原则性规定条文,一个属于具体性规定条文,则应适用具体规定优于原则规定的规定。
以上仅是从寻找识别准据法律适用于待决案件事实的一般思路这个角度,学习探讨法官适用法律的过程。至于法官在遇到在查明案件事实后,找不到任何法律规则,或者找到的法律规定与具体案件的实质正义不一致甚至相互抵触等等问题就放在以后学习探讨。