法官从现行法律规范的体系中寻找到了适用于案件的相关的法律条文之后，并非就完成了“找法”任务，因为在民事和行政审判中，有些案件的审理不是直接以法律作为根据，而是以一些法外规范作为根据，例如合同、公司章程和单位内部的规章制度等。虽然这些法外规范不是法律，不具有普遍约束力，但它们直接设定了案件当事人之间的权利义务关系，对案件审理往往具有决定性的作用。因此，重视法外根据的识别与适用问题，也应是法官适用法律的一项重要内容。
可以作为案件审理依据的法外规范主要有合同、公司章程和单位内部的规章制度。法官在识别这些法外规范时要注意以下几点：
一、识别合同规范的注意事项
合同是双方当事人就相互之间权利义务关系设定的一致意思表示，合同一经成立，即对合同当事人具有某种约束力。当然，把合同作为案件处理依据之前，法官应该依法审查和认定合同的有效性问题。合同的成立是事实问题，合同的生效是法律问题，事实问题应通过证据规则来查明，而法律问题应通过法律适用来认定，一旦认定合同有效或部分有效，那么合同或有效部分的条款就应作为案件审理的直接依据。
根据《合同法》及其他法律中“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，在处理法律规定与当事人约定不一致的情况下，应该遵循的原则是当事人约定优于法律规定；只有当事人约定无效、或当事人没有约定、或约定不明确的的情况下，才能适用法律规定。
如果又有法定，又有约定的，一般是在强制性规范的关系中，法定优先于约定；而在任意性规范的关系中，则以约定优先于法定。这是因为我们一方面应坚持以合同自由为基础，另一方面又认定国家适度千预也有必要。
法官在审判实践中，就任意性规范的法律适用，有两个问题需要注意：
第一，如何识别任意性规范。对任意性规范的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。1、形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定，“当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范，哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。2、实质上的识别方法。如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系?如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是任意性规范。
第二，适用合同法中的任意性规范解决合同纠纷的时候需要遵循的规则。这个规则主要包括以下步骤和内容：第一个步骤是，如果当事人之间就合同发生纠纷有约定且约定有效的（包括之后的补充协议），此时法官处理合同纠纷的裁判规范，是当事人在合同中的特别约定（包括之后的补充协议）。第二个步骤是，如果双方未就纠纷事项作出特别约定，也没有表示要对纠纷事项进行协议补充，或者进行协议补充没有达成补充协议。这个时候法官要对双方当事人订立的合同进行体系解释。所谓体系解释，又称为整体解释。具体内容就是《合同法》第六十八条所明示的按照合同的有关条款确定。按照合同其他条款判断，看能不能确定当事人双方发生纠纷的事项，他们是想按照什么样的交易规则去处理。如果体系解释能够得出解释结论的话，法官处理合同纠纷的裁判规范就是体系解释的结论，而不是按合同法上的任意性规范处理合同纠纷。第三个步骤是，如果当事人就纠纷事项既没有作出特别约定，又不愿意协议补充或者不能达成补充协议，法官运用体系解释的方法又无法得出确定的结论，此时法官还不能直接援引合同法上的任意性规范进行纠纷的处理。此时如果纠纷的当事人有一方或双方能够在法庭上举证证明，就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯，法官处理纠纷的法律依据就不是合同法上的任意性规范，而是双方的交易习惯。
只有在上述规则方法都一一进行运用，仍然无法确定纠纷处理的裁判规范时，在第四个步骤上，法官才可以援引合同法上的任意性规范处理当事人之间的合同纠纷。法官在审判实践中，运用任意性规范来处理合同的纠纷，必须经过这四个步骤。如果说没有经过前面的三个步骤或者说没有经过前面三个步骤里任何一个步骤，法官直接援引任意性规范进行判决，这个判决肯定不是一个妥当的判决。因为它违反了合同法的合同自由原则。前面提及的四个步骤实际上就是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。
二、识别公司章程的注意事项
公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。国家有宪法，公司有章程。章程对于公司的作用，就相当于宪法对于国家的作用。《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。”由此表明，公司章程不仅是公司设立的基本条件之一，而且一经登记批准就成为公司的最高行为准则，是处理公司内部纠纷的重要依据。股东或投资者的关系和利益冲突，在公司成立之前，由发起人协议调整；在公司成立之后，则由公司章程和公司法调整。也就是说，公司设立过程中发起人之间的关系属于合同关系。而公司成立后，这种关系转变为法定关系，股东享有什么权利、承担什么义务以及违反义务时应承担什么责任等，都不再是股东可以自由约定的，而必须服从公司章程在公司法允许范围内的硬性规定。此时，股东之间和股东与公司之间的争议也不是违约之争，通常表现为侵权之争。此类纠纷因此不应作为合同纠纷而应作为公司纠纷受理，其处理的依据是公司章程和公司法。一般采讲，公司章程在公司登记时已经工商登记部门依公司法进行了审查，故公司章程违法的情况不多。在公司章程合法情况下，处理公司纠纷的直接依据就是公司章程。
三、识别单位内部规章制度的注意事项
《劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”与此同时，《劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条亦规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”上述法律规定表明，在劳动争议案件审理中，单位内部的一些规章制度可以作为法官审理案件的依据。规章制度在我国现行法上具有了“准法规”的性质。
但把用人单位规章制度作为案件审理根据之前，需要审查其合法性问题。在实践中，许多单位的内部规章制度往往由厂方自行制定。此类内部规章制度既不履行民主程序，亦不履行公示程序，往往侧重于保护企业利益，而忽视劳动者权益，有的甚至是对劳动者极为苛刻。为此，对单位内部规章制度的识别，在于判断其制定的程序和内容是否合法。合法的可以作为审理根据，不合法的应以其违法而认定无效。识别单位内部规章制度是否无效时应注意：
第一，规章制度的绝对无效。规章制度中违反法律、行政法规、集体合同的强行性规定，免除或减轻用人单位责任，加重劳动者的责任，使劳动者抛弃权利或限制其权利行使，以及其他对劳动者有重大不利益的，绝对无效。如用人单位在其规章制度中规定：“女工不得生育，职工必须晚婚，否则解除劳动合同”，或确定低于劳动合同约定的工资标准以减轻自己的责任，此部分内容应绝对无效。
第二，规章制度的相对无效。规章制度中违反诚信原则，对劳动者显失公平的，无效。规章制度中有以下情形之一，推定其显失公平：(1)违反平等原则的；(2)规章制度与其所排除不予适用的任意性规定的立法意旨显相矛盾的；(3)劳动合同的主要权利和义务因规章制度的限制致使其合同目的难以达成的。如用人单位在其规章制度中规定劳动者自离职后五年内负有竞业禁止义务，但未规定劳动者因承担义务所应得的相应补偿，显著违反了权利义务分配的对当性，法院即可应劳动者的请求以该条款显失公平为由撤销该条款。
规章制度与劳动合同两者往往会出现实践冲突。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。该条司法解释确定了劳动合同和集体合同的优先适用效力，主要目的是为了防止用人单位特别是企业的经营管理者不正当行使劳动用工管理权，侵害多数职工依法享有的民主权利，从而倡导运用协商对话、集体谈判的机制建立和谐劳动关系，维护和推行集体劳动合同制，促进劳动力市场管理秩序的规范。
总之，重视法外根据的识别与适用问题十分重要，一些民事错案往往都是法官忽视了法外根据的识别和适用的结果。
