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| 叶某某与江某、朱某某抵押合同纠纷抗诉案 |
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[ 2008-7-4 20:49:00 | By: 孙弥 ] |
| 一、基本案情
申诉人叶某某(一审原告，二审被上诉人)，男，1952年6月12日出生，汉族，农民，住某某县某某镇紫荆街44号。
被申诉人江某(—审被告，二审被上诉人)，男，1967年9月27日出生，汉族，职工，原住某某县某某镇环城西路，现下落不明。
被申诉人朱某某(—审被告，二审上诉人)，女，1969年10月30日出生，汉族，职工，现住某县邮政局宿舍。
被申诉人江某与被申诉人朱某某于1994年4月登记结婚，1997年6月生育一个女儿，1998年12月协议登记离婚，离婚协议第五条、第六条约定：男方在某某县申办企业所购的财产和在某某县的商品房及家俱归男方所有，（商品房及企业所购的财产已经被(1998)某执字第71号、第140号民事裁定书执行处理）女方在某县的集资房及家俱等归女方所有，女儿由女方抚养，费用男女双方平均支付。离婚协议第七条、第八条规定：女方在某县的财产因是女方所购置，应归女方所有，男方在婚姻关系存续期间因经营所牵涉债务全部归男方自行担负。
1997年4月4日，被申诉人江某以进货为由向某某县信用合作社(以下简称信用社)借款本金17万元，由申诉人叶某某座落在某某县某某镇紫荆路44号房产作抵押，被申诉人江某借款逾期后，于1998年3月2日、3月25日分别归还借款本金0.45万元、3.05万元，尚欠本金13．5万元。1998年7月，信用社向某某县人民法院起诉，要求江某归还借款，江某收到起诉状副本后归还本金1．9万元，信用撤回起诉。1999年7月，信用社因江某尚欠11．6万元起诉，并要求申诉人叶某某承担抵押责任，法院以(1999)某经初字第134号民事判决书判决叶某某对11．6万元承担50％的赔偿责任。2000年10月26日，被申诉人江某下落不明。经某某县人民法院执行，申诉人叶某某代被申诉人江某归还借款8万元。2001年6月7日，申诉人叶某某诉至某某县人民法院，要求被申诉人江某、朱某某归还其代被申诉人江某还给信用社的借款8万元，被申诉人江某下落不明未作答辩，被申诉人朱某某以婚后感情不好，江某在外办厂及借款均不知情，收入没有用于家庭生活，且已经与被申诉人江某离婚为由辩称该借款不属于夫妻共同债务，应由被申诉人江某个人归还。
一审法法院认为，被申诉人江某以进货为由向信用社借款逾期不归还未履行义务，叶某某代江某归还—了部分借款是承担赔偿责任；江某未付给叶某某代归还的借款应承担违约责任；该款是江某、朱某某在夫妻关系存续期间所借，属于共同债务，叶某某诉求江某、朱某某归还代为偿还款的请求，理由成立，法院予以支持，朱某某以该借款属江某个人债务为辩解，证据不足，法院不予支持。为此依据《中华人民共和国担保法》第五十七条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第—百三十条的规定，判决江某、朱某某付给叶某某代还借款本金8万元及利息。一审宣判后，朱某某不服，提出上诉。
二审法院经审理认定的事实与—审判决认定的一致，但是，针对被申诉人江某向信用社借款17万元系夫妻共同债务的证据不足，理由有三：一、依据一审法院(1999)某经初字第134号民事判决书的认定，江某借款用途是进货。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干具体意见》第十七条第二二款第三项规定：“一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活，不能认定夫妻共同债务。”本案江某所贷款，没有证据证明系用于共同生活所负的债务；二、《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户，个人经营的，以个人财产承担：家庭经营的，以家庭财产承担。”本案江某办厂经营是其个人经营，没有证据证明其是家庭经营的；三、上诉人朱某某与江某的离婚协议，对双方个人财产已作明确分割，没有证据证明该议存在确规避法律、逃避债务的情形。于是，二审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干具体意见》第十七条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第—百五十三第第—款第二项之规定，判决：撤销某某县人民法院(2001)某经初字第91号民事判决；二、原审被告 (即被申诉人)江某付给申诉人叶某某代还借款本金8万元及利息。
二、抗诉要旨
叶某某不服某某市中级人民法院民事判决书，向检察机关提出上诉，检察机关抗诉理由为：
(—)江某与朱某某离婚协议中的财产分割约定因规避法律而无效
1998年7月，信用社向某某县人民法院起诉，要求江某归还借款，江某收到起诉状副本后归还本金1．9万元，信用社撤回起诉，江某还欠信用社11．6万元。在有上述债务的情况下，江某与朱某某在1998年12月协议登记离婚，离婚协议第五条、第六条约定，将夫妻共同财产某县的集资房及家俱等归女方所有，而将事实上已经被(1998)某执字第71号、第140号民事裁定书处理掉的江某在某某县申办企业所购的财产和在某某县的商品房及家俱归男方所有。也就是说，江某离婚时分得的财产是已被法院执行没有所有权的财产，而朱某某却得到了全部家庭共有财产，而且离婚协议第七条、第八条规定，男方江某在婚姻关系存续期间因经营所牵涉债务全部归男方自行担负。这样一来，江某在没有任何财产的情况下承担欠信用社11．6万元的债务，而女方朱某某在得到某县的商品房及家俱等所有的家庭共有财产的情况下却无须承担任何债务。据此，江某与朱某某离婚协议第五条、第六条约定是为了逃避债务，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干具体意见》第十七条第一项规定，该离婚协议约定以逃避债务为目的因规避法律而无效。
(二) 二审判决认定事实和适用法律错误
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《具体意见》）第二条第一项规定：夫妻双方在婚姻关系存续期间，“一方或双方劳动所得的收入和购置的财产”为夫妻共同财产。
《具体意见》第七条规定：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”
《具体意见》第十七条规定：“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。----（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。---”
朱某某与江某的离婚协议中的“女方在某县的集资房及家俱等”财产是夫妻双方在婚姻关系存续期间购置的财产，根据《具体意见》第二条第一项规定是夫妻共同财产，因此离婚协议中约定“女方在某县的财产因是女方所购置，应归女方所有，”是违反法律规定的。即便退一步按夫妻共同财产难以确定处理，主张权利的朱某某没有举出“财产因是女方所购置，应归女方所有”的证据，按《具体意见》第七条规定，也按夫妻共同财产处理。因而，江某对某县的集资房及家俱等财产具有一半的所有权，即便认定江某“未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活，不能认定夫妻共同债务”的理由成立，江某也必须用该一半的个人财产偿还欠信用社的个人债务，江某把自己的个人财产全部归女方所有，明明白白是逃避债务的情形。因此，二审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四要第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定，以致错误认定朱某某与江某的离婚协议没有规避法律、逃避债务的事实，从而导致适用法律错误。
三、点评意见
由于，该案是在2001年审结，当时最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》还没有实施，因此，本案的抗诉理由及对本案的分析，仅仅依据当时生效的法律和司法解释。
我国法律规定，二审法院对一审判决有监督纠正错误的权利。二审法官在审理上诉案件时，有相应的自由裁量权，但其自由裁量应以案件事实为依据，依照法律规定，遵守法定程序，符合合法性原则。然而，本案二审法官在认定该案的事实上，没有对离婚协议及卷宗证据进行认真分析，就贸然断定“没有证据证明该议存在确规避法律、逃避债务的情形”；在举证责任上，朱某某在一审提出不能认定为夫妻共同债务的主张，根据我国《民事诉讼法》第六十四条 “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，举证责任在朱某某。据此，朱某某应当举出具备（1）一方未经对方同意（2）独自筹资从事经营活动（3）其收入确未用于共同生活所负的债务三项要求的证据，以证明不能认定为夫妻共同债务。但是，二审法官对此却予以回避，而杜撰出一个叶某某“没有证据证明系用于共同生活所负的债务”的莫名其妙的举证责任理由，以此来调换朱某某的法定举证责任，的的确确是在滥用自由裁量权和监督纠正权。
新修改民事诉讼法的实施，使检察机关的抗诉事由进一步具体化，规定了对法院根据民事诉讼法第一百七十九条应当再审的民事案件检察院都可抗诉，与未修改民事诉讼法相比，立法机关更加重视检察机关对审判机关民事裁判的法律监督职能。因此，对于代表检察机关负有法律监督职责使命的民事检察官，在审查民事申诉案件时，应吸取本案滥用自由裁量权和监督纠正权而造成错判的经验教训。
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