企业间借贷的合法性

合同法第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”非金融企业之间涉嫌无效的项目只有本条中的第（四）项和第（五）项。

1. 不能以“违反法律、行政法规的强制性规定”推定无效

从被法院判决无效的判决理由中来看，一般都认为是违反合同法第（五）项。但是笔者以为援引合同法第五十二条第（五）项十分牵强，反而无效得出无效的结论，理由如下：

（1）从法理层次上讲，借贷行为是一种合同行为，借贷关系即为合同关系。企业间借贷终归属于私法范畴，属于民事主体之间的准私人行为，规避处于宏观调控的金融监管的“绕行”方式不应使其变为无效。并未违反任何明确的法律或行政法规的效力性规定。

（2）从法律层次上讲，《合同法》中规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》并没有明确禁止企业作为贷款人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。但企业之间的借贷并不属于银行法律中所指的“贷款”业务，借款对象根本不具备银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性。一般具有经营性和特许性的特征，以发放贷款为营业目的，并获取利润，经营贷款业务应经过批准。

（3）从行政法规层次上，国务院颁布《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》第四条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。贷款，系指经主管机关批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。显然此“贷款”与彼“贷款”如也是有区别，不应混淆金融业务与一般的借贷行为的区别。

（4）从部门规章层次上讲，唯一的明确禁止企业间借贷的部门规章即1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。证监会近期下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定，上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：1.有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；2.通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；3.委托控股股东及其他关联方进行投资活动；4.为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；5.代控股股东及其他关联方偿还债务；6.中国证监会认定的其他方式。

（5）从司法解释的层次上讲，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有。但根据生效后于《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（1996年9月23日）、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法（经）发〔1990〕27号）》的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此法律依据部门规章判定无效显然是不适当的。

2. 不适宜一律以“损害社会公共利益”判定无效

那么，换一个角度论证其非法性，即考虑企业之间的拆借是否损害了社会公共利益呢？我国没有一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益。公共利益的内涵和外延很模糊，对“公共利益”一词的解释权和话语权在强势的政府部门、司法部门甚至特殊的利益集团手中。

我们不得不承认，由于缺乏与国家产业调控政策相呼应，融资自发，信息隐蔽，容易受高利润的诱惑，极易导致这些资金流入受限制行业，在一定程度上削弱了宏观调控的效果，不利于当地产业结构和信贷结构的调整，也容易出现风险。另外，民间融资参与者众，涉及面广，操作方式不规范，其分散性和隐蔽性使相关部门难以监管，一旦发生纠纷极易影响当地的经济金融稳定，存在着社会不稳定隐患。金融服务的特殊性质和国家宏观调控的必要性都要求加强管制。因此法院依据公共利益理由判决企业之间借贷无效的，比以违反法律行政法规的强制性规定的理由似乎更说得过去。

但正如《2004年中国区域金融运行报告》的评价，我们必须正确地认识非金融企业间借贷的影响，当前金融服务的垄断和其他融资渠道（比如直接融资）的堵塞不能满足企业对于资金的需求，有些企业之间的目的合理、借入资金也不流入受限制行业的拆借严格来讲也并不构成对金融秩序的威胁，甚至是有利于国民经济的，一方面这种融资具有一定的优化资源配置功能。便于对投资项目进行优选，便于监督和加强风险控制。还形成了与正规金融的互补效应。在间接融资占比过高的情况下，此种融资不仅优化融资结构，提高直接融资的比重，为中小民营企业、县域经济融资另辟蹊径，还可以减轻中小民营企业对银行的信贷压力，转移与分散银行的信贷风险。不能以游离于监管之外而认定其无效，一棍子打死。甚至中国人民银行、中国银行业监督管理委员前两年发布《贷款通则（修改稿）》的征求意见。从2000年开始，进行了历时三年的修改，一些计划经济色彩较浓的条款，将被删除”。 在下发的《贷款通则》征求意见稿中，删除了“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款了。

因此 “一刀切”的方式判处有效或无效的方式都是不恰当的。不少判决合法的案例也大量的发生着，可以说已经在企业借贷合法性问题上不成文地开了口子。根据有关学者的总结，可以判定有效的情形有：一是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷，有投资和被投资关系的企业集团成员之间的借贷、有联营协作关系的企业之间的借贷，或者以帮助对方缓解解决资金困难或者生产急需为目的借贷，出借资金的一方无偿或者也不向对方收取高于银行同类借款利率的利息，合同中其他有关内容、款项的来源及用途均合法，这种借款合同可以认定为有效。二是银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行或者其他金融机构贷款进行转贷给其他企业，中间无加息牟利或者只收取少量手续费的，这种企业间的借贷行为也应当容许。笔者也以为以后立法以原则上企业间借贷允许，一些特殊的企业如通过借贷占用上市公司等危害金融秩序的情形除外的立法形式。