《劳动合同法》与《劳动法》简要对比分析

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第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

【分析】本条规定了劳动合同解除经济补偿情形问题：本条极其重要，也是劳动争议的重要内容，在《劳动法》第二十八条的基础上，增加规定劳动者依照本法第三十八条规定因用人单位违法行为解除劳动合同的，用人单位也应当依法支付经济补偿。

新增加了两种劳动合同终止时的补偿情形：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”、“用人单位被依法宣告破产的或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；终止劳动合同的”前三种情形均为《劳动法》第二十八条规定的情形。

总体上并且长远地看，本人以为未增加了正常运营和合法经营的用人单位在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本，1）不存在破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的企业自然不必承担此类补偿金的支付，何况企业发生此种情形理应获得补偿，2）用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同时劳动者不同意续定的用人单位须对到期终止的劳动合同予以补偿，但现实中工资总的趋势是提升的，所以本条款甚至是对劳动者开了极大的玩笑，用人单位可以在原劳动合同工资基础上增加一毛钱来和劳动者续定劳动合同。

现实中用人单位为了降低解雇成本，将合同期限缩短为“一年一签订”，可使之到期自然终止达到忍受到期终止相当于解雇的目的，可解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。如此使用人单位不能以劳动合同短期化的方式实现变相的结束劳动关系的方式，使这种方式受到了束缚，但用人单位减少解雇成本的动机不能实现了，在这个意义上，从理论层面有可能增加成本，但现实中大多数是劳动者在合同到期的情况下换用人单位，用人单位还是希望劳动关系的稳定（可能有极端的例外愿意使用不停更换的廉价劳动力），因此成本不会被提升。

　　第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

【分析】本条规定了劳动合同解除经济补偿金的问题：本条基本同《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条的规定，甚至减少了用人单位的成本。

根据《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）的规定，在下列情况下，用人单位解除与劳动者的劳动合同，应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金：（1）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。以上两种情况下支付经济补偿金，最多不超过12个月。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的；（4）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员，由用人单位解除劳动合同的。

如今《劳动合同法》一律封顶，不超过12个月，经济补偿金总额进行了限定，因此相当于减少了解除劳动合同的经济补偿金的数额。以前规定劳动者在本单位工作时间不满一年的按一年的标准计算，如今《劳动合同法》区分了满六个月不满一年以及不满六个月的工作年限，甚至减少了用人单位的成本，另外，在经济补偿金的计算标准上，，区分了高收入劳动者和一般收入劳动者，如此对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡，避免过于加重用人单位的人工成本，同时合理调节高收入劳动者的收入水平。

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

【分析】本条比较重要，规定了解除或者终止劳动合同的证明的出具时间，还规定了交接工作完毕后支付补偿金，避免劳动者不交接走人情形的发生，保护了用人单位的利益。

劳动部1996年10月31日颁发的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第15条规定：在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。

第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

【分析】本条极其重要，很多用人单位通过设立劳动派遣单位，将本单位或所属单位需要的大量劳动者通过派遣单位以派遣的方式用工，如此正是为了避免和减轻实际用工单位的成本和风险，最终却因派遣单位注册资本很小无力承担责任的损失了广大被派遣劳动者的利益。如某地信息通讯类企业集团需大量的临柜前台服务人员，自行设立派遣单位，然后派到自己的名下，但不给服务人员上全部的社会保险和住房公积金，最终通过派遣单位破产，导致拖欠劳动者的数千万的社会保险费用和住房公积金无着落。

另须注意：“所属企业”的范围小于公司法“关联企业”的范围。

        第三节　非全日制用工

第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

【分析】本条极其重要，非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》 (劳社部发［2003］12号) 规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。《劳动合同法》规定平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，缩短了在同一单位日平均工作时间和每周累计工作时间。

注意：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。也就是说不存在一个人同时存在全日制的劳动关系和非全日制的劳动关系。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【分析】本条属于在《劳动法》第98条基础上新增惩罚性赔偿内容。极其重要，超过一个月不签劳动合同或不在符合法定情形下签订无固定期限的劳动合同的用人单位须按月付双薪。违法成本增加：1）自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2）用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

须注意：对守法用人单位无所谓成本增加。

　第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

　　（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

【分析】本条极其重要，本条在《劳动法》第91条基础作出的规定，明确了加付赔偿金的计算标准：应付金额百分之五十以上百分之一百以下，此标准内由劳动行政部门自由决定，建议对自自由决定予以限制，将计算标准固定。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

【分析】本条极其重要，在《劳动法》第98条基础上进一步明确了用人单位违法解除或终止劳动合同时赔偿金标准，即第四十七条的双倍标准：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付2个月工资的标准向劳动者支付赔偿金。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付1个月工资的赔偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付赔偿金的标准按职工月平均工资6倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

【分析】本条属于新增劳务派遣单位的违法责任。

本条相当重要，明确规定劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。从此角度讲，用工单位使用劳务派遣单位风险同自己直接招聘劳动者相当。

第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

【分析】本条相当重要，明确发包方与个人承包经营者在承包人违法招工情况下对了劳动者的损害承担连带责任。

　第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

　　本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

【分析】本条属于《劳动合同法》生效后法律适用的过度问题。

包括订立无固定期限劳动合同时之前的固定期限劳动合同次数计算从本法施行以后重新起算，本法施行之日存续的劳动合同本法施行后才解除或终止劳动合同的，经济补偿年限自2008年1月1日起算。新旧分段分标准计算.