然而，我们亡羊补牢才悟出历史的教训，这正是我们自己的责任。我们之所以没有悟出此道的时机，并不是历史的责任。因为历史始终在大声疾呼让我们知道那一切。民族力量与法感情的力量为同义语，培养国民的法感情就是培养国家的健康和力量，当然这种培养不是在学校和课堂上的理论培养，而是把正义原则实际地贯彻于一切生活关系，这光凭法的外部机构还不够，此外部机构极其完美地设置运转的结果，为维护最高秩序有时会全然无视上述要求。农奴制、对犹太人的保护关税及其他，这些与健全有力的法感情要求水火不相容的过去，许多法规和制度也是法律，是秩序，并且恐怕通过这些法规制度，与身负重荷的市民。农民、犹太人相比，国家将蒙受更大的损害。实体法的稳定、明了，确实并不单在私法，废除警察、行政、财政立法等所有法领域上的与健全的法感情格格不入的一切法规，法院独立、诉讼制度的尽可能完善，这是全面发展国民法感情乃至国家力量的必要手段。国民认为不当的或可惜的规定和制度，无论是什么，都是对国民法感情乃至国家力量的损伤，是对法理念的犯罪。它常常反作用于国家，国家必须以更高的代价补救——有时他对于一个国家相当于失去一个州。当然我并不认为国家应该从这样的合目地性考虑避免这些罪恶，毋宁说为理念本身而实现这一理念，才是国家极其神圣的义务。但这也许是纯理性的理想论，即使是讲求实际的政论家和政治家嘲笑地拒绝这一要求，我并不打算责怪他们。正因如此，我要把他们充分理解的问题实际的一面演示出来给他们看。在这实际的侧面上，法理念和国家利益并不相悻，无论怎样健全的法感情，不能永远忍受恶法。它终将愚钝、萎缩、堕落，因为正如前面我多次论及的那样，法的本质在于行动一行动的自由对于法感情恰如良好的空气对于火焰一样。因此，对于法感情禁止行动的自由或妨碍之（象断了空气来熄火一样），意味着扼制法感情的呼吸。
第六章 现代罗马法与为权利而斗争
至此，我可以搁笔了，因为我已经彻底阐明了我的主题。然而，请允许我就与本书主题直接关联的另一个问题提醒读者注意，这个问题就是我们的现行法，或更严密地说，罗马普通法（仅对此能够信心十足地下判断）多大程度上满足我前面展开的诸要求。我毫无犹豫地断然否定这个问题，现代法距健全法感情的正当要求相去甚远。其理由不仅是因为它所到之处均无的放矢，根据我前面的说明也因为现代法构成之大部是由与健全法感情及其本质——我所关心的不仅是以权利侵害为靶子的攻击，而是将它视为对人格攻击的理想主义——针锋相对的。我们的普通法完全没有支持这种理想主义，除名誉毁损外，用于权衡一切权利侵害的尺度只是物质性的价值尺度——在这种物质的价值尺度上，所清楚地反映出来是乏味呆板的物质主义。然而在所有权归属问题上；除争执标的物及其价值以外，法还应该保障些什么呢？如果认为只保障争执标的物或价额为正确的话，那么，即使是盗窃犯，只要返还盗窃物就可以释放了。但对此反对论者则认为，盗窃犯木只是对被害人，而是侵犯了国家法律、法秩序、道德律。债务人以恶意否认既存的消费借贷金，卖主和出租人毁约，受任人为自己受益而损害我给予的信用，难道他们的所做所为仅此而已吗？如果经过长期斗争，我们从那些人中得到的不超乎于本来就属于我的那部分的话，我受侵害的法感情怎么又能得到补偿呢？这种赔偿我毫不犹豫地认为是正当的，如果我将这一赔偿要求置之度外，对两个当事人间本应存在之均衡，难道不是失去一点什么吗？诉讼的不利结果作为威胁双方当事人的危险，只不过是在一方表现为失去自己的东西，在另一方则表现为必须返还以不正当的方法占有的东西。而有利的结果则是他们所期望的利益在一方表现为无所失，在另一方则表现为以对方的费用而有所得。这样岂不是在奖励不知廉耻的谎言，奖赏不诚实的行为吗？然而这不过是原原本本地描绘了我们的现行法而已。
我们可以把这责任归于罗马法。
与此相关联，我将罗马法分为三个发展阶段，即第一阶段是在其激烈程度上，完全漫无边际、不知制的古罗马法法感情阶段。第二阶段是中期法上法感情有节制能力的阶段。第三阶段是后期帝政时代，尤其是查士丁尼法上的法感情衰退萎缩阶段。
关于这个问题在极低的发展阶段上的情况，我曾做过研究并已公布于世，现将结论在此加以简短概括。古代易于激动的法感情对于自己权利的任何侵害和反对，完全不顾对方是否清白和责任程度。从主观的不法角度来看，对没有责任的人也同有责任的人一样，要求赔偿。否认明白无误的债务（Nexum发生债务不履行时，债务人不经判决就处于隶属状态的拘束行为）和自己加于对方物上损害的人，败诉时须支付双倍，在所有权返还请求诉讼上，作为占有者取得孳息时，必须双倍赔偿。在本案诉讼中败诉时，还将失去诉讼赌金（供托金sacramentum），原告败诉时也同样受罚。之所以如此，就因为他要求别人的财产。原告所诉债务额若有一星半点不符，即使对此有充分理由，也将失去全部请求。
古罗马法的这些制度和原则多数为更新的法所继受，但新法独自的创造物吸取了完全别样的精神，其特征一言以蔽之，就是过失这一尺度在一切私法关系上的确立和适用，将客观的不法与主观的不法严格地区分开来。前者伴随而来的是对有责任的对象单纯的回复原状，而后者伴随而来的是除此之外，还将处以罚金或名誉丧失。并且把这一处罚限定于正当的界限之内，这正是中期罗马法极为健全的思想之一。受托人不正当的否认或拒绝交出寄托物而犯有背信行为，受任人和监护人把信用上的地位作为自己谋利的工具或以恶意怠于履行义务，对此用单纯的物上返还和损害赔偿就可免除责任，是绝对不可想象的。罗马人首先为了满足被侵害的法感情，接着为了震慑想要作同样坏事的人而要求给这些人以处罚。在所适用的处罚之中，不名誉之罚居上位——此罚根据罗马情况是能够考虑到的处罚之中最重者之一。之所以如此，这种罚除招致社会性的部落制裁之外，伴随着政治权利的丧失即政治上死亡。当权利侵害带有特别的背信行为特征时，常被课以此种处罚。此外还有财产刑，其使用之频繁，现在天以类比。对因犯不当之事而引起诉讼和主动提起诉讼的的充分准备了这种威吓手段，即它从争执标的物的价值的几成起算（1/10、1/5、l/4、1/3），最后可达数倍。在不能以其他方法回击对方反抗的情况下将至无限额，即可以提高到原告通过宣誓认为充分的数额。特别是存在下面两种诉讼制度，对被告而言或是在没有招致更不利的结果之前，想出大胆的计谋，或是被宣告为有故意违反法律之责，结果使自己面临被处罚的危险，两者必择其一。法务官（Prator）的禁止命令和专决诉权（actiones arbitrariae）即是。不尊从政务官（magistat）或法官给被告下达的命令，这将成为一种拒绝服从、反抗，这以后不只是原告的权利，同时法律以其代表者的权威兴师问罪，无视这一切将由罚金补偿，这罚金归于原告。
这些处罚的目的与刑法上的处罚目的大抵相同，即首先从不构成犯罪概念的侵害中保护个人生活的利益，这一纯粹实际的目的。其次给与受侵害的法感情以满足，通过法恢复被蔑视了的权威的名誉，这一伦理上的目的。然而，此时的金钱不是自己的目的，不过是实现目的的手段。
据我所见，这个问题在中期罗马法上的表现是典型的，从古代法把客观的不法与主观的不法不加区别，一并处理的极端，从现代法民事诉讼上把主观的不法降格同客观的不法来处理这一正相反的极端，不偏不倚，相互严格区分两种类型的不法，并且在主观的不法范围内以纤细的理解力区别有关侵害的形式、种类。程度等一切细微含义，通过掌握这一技术，充分满足健全法感情的正当要求。
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本文关键词：权利
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