面向查士丁尼法典编纂落下帷幕的罗马法的最后阶段,强烈吸引注意力的是,继承法无论是对个人生活还是民族生活具有何等重要的意义啊!道德、政治彻底堕落的时代,如果必须自己创造法律的话,那么,他的法将会成为怎样的呢?正象以自己的力量难以生存下去,只有依靠被继承人的财产才能维持生计的许多人那样,疲敝衰弱的时代也要汲取过去时代的精神财富。我所说的并不是这代人不劳动而坐享他人劳动成果的意思,尤其是由一定的过去精神所产生的业绩、创造物、制度,在一定期间其精神得以继续维持,并且能够获得新生。这些业绩、创造物、制度中蕴藏了浓缩的力量,通过与它们在人格上接触,重新转变为生机勃勃的力量。在这个意义上,将古罗马人坚定有力的法感情客观化了的共和国私法对帝政时代在相当长的时期里发挥了增强体力,愉悦心绪的源泉作用。这是末期世界这一广袤的沙漠中惟一一块涌出新鲜水流的绿州。然而在专制主义的炽烤的热风中任何独自的生命都不能忍耐更长的时间。只有私法不排斥被流入四处的精神,并主张之——但最后这私法也屈服于新时代的精神。这种新时代的精神具有不寻常的特征,也许读者们会想象它具有严格、苛酷、旁若无人等专制主义的特征。但他外观上却正好相反,宽容而富于人情味。但这种宽容是专制主义的,是把一方的东西夺来送给另一方——他是恣意的不定性的宽容,不是有节操的宽容。他是把自己犯的不法用别人的不法来补偿的不法行为的宿醉。在此没有必要全部举出支持这一主张的各个证据,据我所见,只要指出他含有丰富的历史素材,尤其是指出其性格类型就够了。作为债权人的负担,向债务人显示宽容和原谅即是。我相信能够提出如下颇具普遍意义的看法,即对债务人的同情,是衰微时代的征兆,衰微时代自己称之为人道。强盛时代首先考虑的是债权人拥有自己的权利,为保障交易、信义、信用的安全,必要时对债务人严惩亦在所不辞。
最后是我们现行的罗马法,我对谈到它有些后悔,因为在此我不能如愿以偿地给它找到根据,但又处在迫于做出判断的境地。然而,至少我不想停止我的判断。
如果必须用数语概括它的话,我认为近代罗马法的历史及其适用的全部,其特征在于规定法的形式和发展的所有要素,即对国民法感情、实践、立法的单纯富有学识的固有优越性。这种单纯学识的优越性在某种程度上依据一定的事实情况是有必要。用外文记述的外国法由学者引进,因而只有学者才能接近它。它从最初就经历着两种完全不同的相互斗争的利益——我在此所指的是纯粹的无所束缚的历史认识的利益和法的实际适应与进步的利益——的对立和盛衰。对这些用外文记述的外国法,实践不具有在精神上掌握素材所必需的能力。其结果是不断依存理论,并附着尚未成熟的命运。审判和立法上的分立主义为中央集权主义支撑着弱小的未发达的萌芽。这样,法与国民的法感情之间产生大裂隙,国民不理解自己的法,法也不理解国民。这又有什么大惊小怪的呢?在罗马与那里的事实和习惯完全吻合的制度和原则,在此却完全失去了前提,因而变成了灾难。然而只要这个世界还存在,审判在国民之间如此动摇对法的信仰和信赖是绝不可能的。以对方承认负1O0古尔登金币债务的证书为理由,普通人向法官告状,当法官宣布这个证书是所谓原因不特定证书(Autioindiscreta)因而无拘束力时,或者明确记录消费借贷债务原因的证书被宣布为未经两年而不具任何证明力时,普通人的单纯健全的悟性对此应如何考虑才好呢?
但我不打算详细深入下去,如果那样做将没有尽头。毋宁说我只想指出以德国普通法为对象的法学——我不知道除此以外称它什么才好——所犯的两个过错,这过错是原理性质的,且不法的真正原因就隐藏其后。
过错之一是近代法学丝毫没有这样简单的思想,即对权利侵害,不单是金钱的利益,满足被侵害的法感情也是问题所在。近代法学的尺度完全是呆板的、乏味的物质主义尺度,即金钱利益本身。我想起了从一位法官那里听到的一桩越闻:因为争执的标的金额微小,法官为了避免繁琐的诉讼,向原告提议自己掏腰包付给他算了,但法官遭到了拒绝,于是非常恼火。这个法律工作者完全不懂得对原告而言,诉讼不是为了金钱,而是为他自己。这样说我们并不想以此来责怪他,因为他可以将这种责难转嫁给学问。罗马法官使用的金钱判决制度(Geldcondemnation)是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难,变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望中的一个。原告被严格要求证明其金钱利益,直到一厘一毫。试试看,如果金钱利益不存在了,那么权利保护又将怎样呢?出租人把承租人赶出庭院,而后者在契约上对庭院有共同使用权。那么承租人必须证明存在他在庭院停留的金钱价值。还有,承租人要搬入房子之前,出租人已把房子出租给了第三方,那么承租人在找到其他房子前就不得不在惨不忍睹的寓所凑合半年。另外房东把已电报预约的客人拒之门外,即使客人为找这个旅店半夜里花费几个小时转来转去也不值怜惜。对这种情形请试一试用金钱换算一下吧,更准确地试一试吧。通过法院对此该得到怎样的补偿呢?在我们德国的法院什么也得不到。因为这在法国法官会毫不犹豫地处理此事,但一轮到德国法官,迷惑之深不能自拔。因为他不能战胜损失再大也不能换算成金钱的这一理论上的困惑。在某一私立学校签了约的教师,其后发现了更为有利的职位,于是毁约,然而后任无法马上找到。此时由于这个原因学生数周乃至数月得不到法语、制图等授课,这种金钱价值以及校长的金钱损害将达到多大数额,可以换算一下。女佣人无理由而停止工作,此处又无人可以顶替,所以主人非常为难,此时若能让某人来证明这种窘境的金钱价值就好了。对于上述所有情况,只要依据德国普通法均束手无策。因为我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。假使容易找到那些证据,也只是金钱价值的请求,而对于来自不法的另一侧面的有效防御是不充分的。这样就出现了一种无法状态,人们由此蒙受不便,不是来自此时此地的压迫者、侵略者,而是正当权利横遭践踏,且对此得不到任何救济的痛苦感情。
这一缺陷的责任不可归咎于罗马法。虽然罗马法经常坚持确定判决只能适用于金钱赔偿的原则,它主张不仅对金钱利益,而是以有效保护其他所有利益的方式来运用金钱判决制度。金钱判决制度是法官确保遵守自己命令的民事强制手段。被告拒绝做法官命令他做的事情,仅有金钱价值,不能避免债务的履行,不仅如此,金钱判决制度在此带有刑罚的性质,因而诉讼这一结果给予原告比用金钱赔偿更无限大的东西,即对故意的权利侵害给以道德上的满足。这种道德上满足的思想对罗马法的近代理论而言,完全无缘,近代理论对此根本不理解,除偿还给付的金钱价值以外,再无所知。
德国现行法对权利侵害的理念利益没有这样的感受性,这与现代实践排除罗马的民事罚有关系。犯有背信行为的受托人和受任人在我国不受名誉丧失之罚。无论犯下多大的恶事,只要能想出巧妙规避刑法的方法,时至今日仍可逍遥法外,不受处罚。与此相反,在教科书中却记载着的确存在罚金刑和对故意否认的处罚。但在审判上几乎没有表现出来,这是为什么呢?这是因为在我国主观的不法被降格到客观的不法水平来对待。在债务人恶意的否认给予自己贷款和继承人善意否认之间,在欺骗我的受任人和仅犯有过失的受任人之间,总之在故意的任意权利侵害和不知或过失之间,我国的现行法几乎不承认有任何区别——构成诉讼核心的无论何地仅是赤裸裸的金钱利益。正义女神蒂米斯的天平与在刑法中一样,在私法上也应该权衡不法,不只是权衡金钱,这是与我们今日法学思考方法相去甚远的思想。因此,我在陈述这一思想的同时必须估计到下面的反对论,即这正是刑法与私法区别之所在。对现行法怎样呢?不得不肯定,尽管遗憾。对法本身又怎样呢?则否定之。因为肯定论者必须首先向我证明,存在可以不完全实现正义理念的法领域,但正义理念与贯彻过失的观点有割舍不断的联系。
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