前面举出的近代法学真正宿命的过错之二，在于由此建立起来的证据理论。认为这一理论是专为摧毁法律而发明的也未曾不可。为了从债权人那里夺回权利，世界上的债务人共同谋划也不会发现比我国法学依该证据理论为债务人所能办到的更为有效的手段。任何数学家也不会建立比我国法学所适用的更加严密的证据方法。其愚蠢程度上在损害赔偿诉讼和利害关系之诉上已登峰造极。在此用一下罗马法学家的成语，“以法的形式损害法本身”。关于这可怕的蠢行和法国法院的聪明之举之间的有益对照，最近的一些著作不遗余力地加以阐述，在此完全没有必要画蛇添足，即使如此，我不能不说下面的话：这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。
总结以上所述的全部内容，这最后的一句，把它称为我国近代法学和实务的标语口号也无妨害。说我国近代法学和实务在查士丁尼所选择并勇敢前行的路线上，对此深信不疑的不是债权人，而是债务人。即万不得已，与其残酷地对待一个债务人，不如对一百个债权人公然加以不法更为有利。
不知者把这种局部的无法状态归咎于我们民法学者与诉讼法学者的错误理论，他几乎不相信还存在着更大力量。而这种错误的理论又被历来的刑法学者的过错所超越，因为这过错是对法理念的暗杀，堪称学问侵害法感情的罪恶之中尤为令人生畏者。我所说的是正当防卫和权利人的根本权利屈辱地萎缩，而这根本权利正如西塞罗（CICERO）所言是与生俱来的自然法则。罗马法学者是朴素的，所以相信世界上的任何法都不得拒绝这一法则。（“所有的法和所有的法律允许用一种力回击另一种力”Vim virepellere omnes leges omniaquejura permittunt)。在以前的数世纪中即使在本世纪如果他们活着的话会相信其反面吗？学者们的确在原理上承认这一权利，但民法学者和诉讼法学者把对债务人报有的同感同样给予了犯罪人，由此在许多情况下利用犯罪人受保护而被害人不受保护的方式试图限制缩小其权利的行使。在鼓吹这一学说的文献之中，人格感情的颓废、弱不经风，单纯健全的法感情的完全退化和钝化，这一深渊张开大口——迷途于道德上被阉割的人们的社会，身临危险和名誉损毁时人们应退却逃避——因此对不法的让步却成了法的义务——并且有识者之间意见分歧的是，军人、贵族和身贵位尊者是否也必须逃遁呢？——遵守这一命令二次退却，但第三次将被对方追杀、交战，最终败北的可怜士兵，作为“对他本人是有益的教训，而对第三人是杀一做百的实例”，被处死刑。
有人主张对于身分崇高血统尊贵者与军人应该允许为维护自己的名誉而使用合法的正当防卫。但对别人则限制使用，名誉毁损仅在语言上的情形下不得置对方于死地。对他人甚至国家官吏也不能承认这种权利。因此，民事司法官吏引以为满足的仅是作“单纯的法律工作者”，“尽管具有作为官吏的一切请求权，但必须服从国法（LANDRECHT）的内容，此外不得再有任何要求”。最惨的是商人，“商人即使是极富有的人也毫无例外，商人的名誉就是他的信用。他们只有拥有金钱才拥有名誉。他们即使被人斥骂，或属于极其低下阶级的人，被人掌嘴巴，殴鼻子，也无失去名誉、名声之虞，只能适当容忍之”。不仅如此，这个不幸的人若是寻常百姓或犹太人的话，违反这一规定时，被认为是违反自力救济的禁止，被处于通常的刑法。而另一方的其他人则不过被“尽量宽大地”处置了事。
更为可贵的是，排除以主张所有权为目的的正当防卫的作法，在某些人的头脑中所有权与名誉一样是可以补偿的财产。前者以所有物返还请求权（rei vindicatio），后者以侵害诉权（actioinjuriarum）来保障。但强盗拿了东西无影无踪逃之夭夭，不知他为何许人，也无法知道他现在何处，那么如何处置才好呢？聊以慰藉的回答是所有权人在法律上（deju re）依然可以提起所有物返还请求权之诉，“在个别场合即使诉讼达不到目的，那不过是与财产的性质完全无关的偶然事实的结果”。如果是这样的话，有人将全部财产变为有价证券携带而行，即使无抵抗地被迫全部放弃财产，也只能泰然处之，因为他依然保留着所有权和所有物返还请求权，强盗除事实上占有外，一无所获。这使我联想到认定小偷没有使用我物的打算来安慰自己的盗窃被害人。只有当别人认为的确极为重要的价值出了问题时，才不得已而允许使用暴力。但被攻击的人想要回击时，即使在极度冲动之下仍有义务就用多大力量回击为必要进行颇为严密的思度一一平均地来看，可以事先精密了解头盖骨的强度，充分进行有关正确打法的练习，在能够以更轻的打法不加伤害地回击的情况下，被攻击者不必要地殴打攻击者的头盖骨，结果被攻击者要负责任，例如奥德赛决定与伊洛斯决斗的场面，《奥德赛》第十八首九十行：勇敢的受难人奥德修斯在心中思忖：用尽全力回击，不惜从此奔向天堂，还是，轻轻回击，直到打倒对方，最终，这个犹豫不决的人认定后者为上。
对此，比如金表或装有几百古尔登金币的钱包这样价值比较少的场合，被害人丝毫都不得损害对方的身体，理由是与身体、生命及健全的四肢相比一两块手表又何足道哉。手表是可以赔偿的，而另一方则是完全不能赔偿的财产，这一点千真万确！——但这一简单的事实在此却被忽视了，即第一手表是被攻击的人，四肢是强盗的。但四肢对强盗而言是不可替换的，对被攻击者而言，不具有任何价值。第二，关于手表的不容争辩的可补偿性，有谁来补偿呢？是下裁决的法官吗？疑问就在此。
然而貌似学问而实际上迂腐与不合理已令人生厌，在个别权利上，即使他们的对象不过是一块手表，现象上是具备完整权利和完整人格的人本身遭攻击、遭侵害，让这一健全法感的单纯思想去承认自己权利如何被学问抛弃，软弱无能地逃避不法被上升为法义务的高度，这一切是多么令人屈辱啊！这种见解不舍昼夜，堂而皇之，通行与学问大道上的时代，胆小怕事的精神和对不法的麻木忍受决定了国民的命运又何足为怪呢？饱经时代沧桑的我们是幸运的——这种见解在今日已经完全不可能了。这种见解只能掌生于政治与法都同样堕落的国民生活的泥沼。
通过刚才展开的胆小怕事的理论，即鼓吹有义务割舍被威胁的权利的理论，我展示了学问上的极端对立，我所支持的观点是把为权利而斗争提高为义务。新近哲学家海尔波特关于法的终极根据的见解的水平虽不能说较健全法感情这一高度相差悬殊，但的确处于较低的位置，他认为法的根据（没有别的表述方法）是某种审美动机，即应该到争执的不快中去找寻。在此没有必要说明不支持这一见解的理由，对此幸运的是，我可以把某个友人的叙述作为佐证，假如站在审美的观点上评价法是正确的，法的审美上之美与其说在于法排除斗争这一面，毋宁说在于它包含斗争这一面。斗争的伦理正当性暂置题外，认为斗争本身从审美上看不为美的人也许将抹杀一切文学和艺术，从荷马的《伊利亚特》和希腊雕刻直到现在。因为对文学和艺术而言，几乎没有在实际中显示出比采取各种形式的斗争更具魁力的素材。面对造型艺术和文艺双方一道赞赏的人类力量的高度紧张（斗争），想要找出引起非审美上满足的感情、审美的不快感情的人是白费力气。对艺术和文学而言，最高且最富效果的问题常常是人所形成的理念拥护，法、祖国、信仰、真理的理念拥护，而这拥护常常就是斗争。
那么，必须说明什么合于法本质，什么是悻于法本质的，不是美学而是伦理学，伦理学非但不否认为权利而斗争，在本书我所展开的诸条件存在之处表明，无论是个人还是国民，为权利而斗争是他们的义务。海尔波特企图从法概念中割离出斗争这一要素，恰恰是这概念独特的永远蕴含其中的要素——斗争是法永远的天职。正象无劳动则无所有，无斗争便无法。“必须用你头上汗水结晶换取你的面包”，与此命题同样富于真理性的还有另一命题，即“你必须到斗争中去寻找你的权利”，权利从它放弃准备斗争的瞬间也放弃了它自身，下面这位诗人的箴言对法也恰如其分。
此文章共有7页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [下一页]
本文关键词：权利
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭