二、形式理性的历史演变及其对欧洲民法典制定的影响。
韦伯对法律形式理性的出现过程是这样描述的：在原始的法律程序中，带有神学色彩的形式主义和阐述的非理性条件相结合。然后，逐渐地形成特殊的法律与形式上逻辑上的合理性和系统性。在经过宗教和世袭君主的历史阶段之后，最后，从外部观察，逐渐在逻辑上提炼和推演，在法律程序中形成了合理的技术。[6]西方法律从近代以来经历了一个理性化的发展过程，这也同时是法律的形式理性化或形式主义的过程。韦伯称其为一个“除魅”（又译“除魔”）的过程。[7]
从具体过程来看，法律形式化过程首先起源于罗马法。在罗马法的原始制度中就注重对形式的使用。如果形式没有或不完全得到遵守，就不产生任何法律后果。相反，如果有关形式得到遵守，但存在意愿方面的缺陷，法律后果仍然产生。形式既具有实质性的意义，又是充分的条件。罗马法中这一现象被称为“形式主义”[8]。罗马法中公、私法的划分、法律的分类、法典的编纂，采用抽象的方法对各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性。罗马法的形式化运动对后世尤其是现代西方理性法律的成长产生了巨大的影响。韦伯指出，对于近代西方世界来说“有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律，在形式上，虽非在内容上是起源于罗马法的”。[9]
从对罗马法的纯文献研究到中世纪后期的注释法学派，再到罗马法复兴浪潮，法律中的纯逻辑因素不断增强，法律制度日渐抽象化，这对在法律的纯思辩中排除宗教法、神学乃至伦理首先的束缚，都有着重要意义。而罗马法，尤其是以《国法大全》为代表的严格化模式对大陆法系法典化传统产生了深远影响。
16世纪时，罗马法在德国进一步传播。16-18世纪，欧洲大陆的法学家试图在保持罗马法传统的同时，对之加以改造的适应时代的需要，17世纪未到18世纪，欧洲兴起法典编纂运动（以民法典编纂为核心）。丹麦于1683年，瑞典、芬兰于1784年，挪威于1791年相继制订了民法典，1756出现巴伐利亚《马克西米连－巴伐利亚民法典》，1794年则有《普鲁士普通邦法》。不过，影响最大的当推1804年诞生的《法国民法典》。德国则在实现统一后于1900年出台《德国民法典》。
法律的形式理性及其相应的思维模式对法典化运动产生了极为重要的影响，它们的确是各国法典化运动大合唱中的强音。《法国民法典》继承了《法学阶梯》的编法而稍加改变，分为序言和人法、物法、债法三编，法典的编制坚持使用简单的综合性的提法，以努力达到简明扼要。因受形式理性的要求，《德国民法典》具有法典体系完整严密、表达精致、用语言严格准确等优点，甚至被誉为“优良的法律计算机”、“不寻常的精巧的金缕玉衣”。
在民法理论和思维方面，德国民法典则是潘德克吞法学（私法学派）的产物。这些私法学家继续沿用自然法和理性法学派那里承袭下来的概念化和系统化研究方法。这种方法与英国法学家奥斯汀在其分析法学中所采用的方法相类似，潘德克吞法学后来也被称为“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）并且影响了霍菲尔德、凯尔森、哈特、拉兹和麦考密克等分析实证主义法学家。而从法律形式理性的流变来看，法律形式理性（形式主义），注释法学、分析法学，概念法学乃至英美法系所称的“法条主义”、“法律教义学”（doctrinism）的基本含义有许多重合之处。而在其间，形式理性则是一个最高位阶的概念。[10]
三、民法法典化的障碍之一：形式理性在中国法律与民法中的相对“缺失”
中国民法法典化的障碍很多。但其中之一便可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统。当然，中国自春秋战国起，便有了法的成文化。历代的法典编纂也十分活跃。就此而言，中国传统法律也在一定程度上具备形式合理性。
但是从本质上讲，中国古代法律不是形式主义的法律，“而是实质的伦理法――追求道德上的正义性而非规范的法律”[11]。虽然它在遵循确定的原则这一基础上可以理性化，但这并不是思维方式上的逻辑理性，法律的逻辑思维常常被道德、伦理、政治的思维所取代。从总体上看，传统中国法制缺乏反映法治精神的法律形式主义。历朝法典皆是诸法合体的体系，不存在公、私法之划分，而且民事法与刑事法、实体法与程序法混然一体。
时至晚清及民国，国门被打开，封闭的法观念和法律形式开始转变。1911年完成了《大清民律草案》，可谓是中国近代民法法典化运动的真正开端，自1929年至1930年陆续分篇施行的《中华民国民法典》是中国历史上第一部正式的民法典。在此过程中，在法律概念的形成，体系结构及思维方式上，中国继受了形式理性的方法论。但1949年以后，我国废除“六法全书”，以政策代替法律。其后又经历了一系列政治运动，包括“文化大革命”，法律尤其是现代民法没有地位，法典付之一炬，法治荡然无存。期间民法典编纂，无论其指导思想、继受对象、体例结构、制度设计、立法技术等方法论，均与法律的形式理性有很大差距。法律的形式主义，概念法学在中国大陆出现萌芽后，如昙花一现，后继无力，呈现出一个断层，至今仍未得到很好的弥补。
改革开放后，我国逐步迈入市场经济的轨道，与之相应的是，《民法通则》于1986年通过，法律的形式理性在我国有所恢复，也日益注重立法技术、体例，强调逻辑推理。但是，如何从严格的形式主义角度考察，我国民事立法在形式上仍存在严重缺陷，如法律渊源零散、民法通则简陋、概念内涵含混、法律规则冲突、民法与其他部门法关系厘定不清等等。在民商法的研究和法学教育中也十分欠缺法律形式主义的薰陶与训练。
在立法指导思想上，有着经验主义和功利主义，缺乏科学的理性立法思想。如1986年的《民法通则》只能按厂长负责制写法人的法定代表人，而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关；只能写进笼统的抵押权，而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。“从经验走向理性，仍是摆在中国立法，尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题”。[12]
形式理性、概念法学是法典化民法的基本方法。正因为其缺失，更需要注重纯法律思维即形式主义训练，培养严谨务实的学术品格，确立理性主义的立法思路，为我国未来制定民法典进行学理上的准备。
四、形式理性在未来我国民法典编纂中的独特价值
在中国这种现代化进程“晚发外生型”的国家，民法法典化的主要作业便是对现代民法的移植与继受。而在其中，法律的形式理性更是有着特殊的意义。
（一）形式理性具有相对的独立性，是民法（典）可移植的前提
我国在清末民国初期移植西方法律（包括民法）时主要选择了欧洲大陆的法典化体系，是由其高度的可移植性决定的。而这正与其法律的形式理性相关。韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑性形成理性特征。具体到法典编纂，可以说它所构造的法律体系具有概念准确、位阶分明的特点，易于说明。在传授方面，它可借助演绎式教学方法，从一般到具体，循序渐进地进行教授，传授。其次在适用中，不仅是司法者，即使是一般的民众，只要稍具逻辑常识，即可按体系的安排为案件事实找到可适用的法律规范。因此这非常有利于法律传播，“继受一旦开始，一切便一目了然；无须考虑更深刻的社会因素”。[13]这种形式理性只存在于大陆法系（民法法系）中，在英格兰法里却芳踪难觅。也正是此层原因，普遍法系的法律移植要困难得多。像英国法只有在美国、加拿大、香港等曾沦为其殖民地的国家或地区才可能被继受，因为其移植往往需要其间蕴涵的制度观念的全面融入，这需要很漫长的时间。法律的形式理性也具有一种普适性，民法典按形式理性的要求对生活进行抽象，从而可以游离于具体的、多样化的社会生活。民法制度也由此被视为一种普遍性的知识，“放之四海而皆准，行诸万世而不惑”。现代民法的普适性知识消释地方性知识，从而具有了可移植性。因此，可以说，正是法典的形式理性为我国可以移植大陆法系的民法典提供了基础和前提。
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