(二)形式理性是民法制度设计和民法典编纂的基本宗旨
形式主义推动了民法的发展。所谓“法律面前人人平等”更主要是基于法律的形式主义而言。具体到民法,也以抽象的人格为逻辑前提,确立民事主体普遍的权利能力,为民法的发展奠定了前提。
而民法典也则是以形式理性作为民法制度设计的基本宗旨。在某种意义上说,法律是通过一系列假设而树立逻辑起点的。如民事主体被假定为理性人,民事行为被假定为理性行为,行为标准被假定为理性人标准。这些“理性标准”的假设是民法体系的基石。正是基于这些假设与抽象,民法对现实生活世界进行了简化。民法是由理性人、法律行为、法律关系建构的,它以法典化的制度形式展示自我,外在性、直观性追求形式合理性。作为民法的大厦,民法典按照形式合理性的要求,合面规范了私人生活,排除公权力的干扰,营造了一个完全属于市民的法律空间。因此,民法典也被称为“市民社会的宪章”。
形式理性也是民法典具体编纂过程的指导原则。在分析法学看来,法典的编纂实质上是一个构造系统的法律范式的过程。理性主义的立法原则要求对立法的内在体系化进行充分的思考和设计。民法典自身也应该是高度理性的体现。一部法典,本身就是一个结构组合,一个完整的体系,是由篇、章、节、条、款构成的有机体,这就要求对法律按其调整的社会关系的性质进行不同层次的分类,然后合理地编排到法典的相应部分之中。另外,法典法体系还应是一个以法典为主体的包括各层次部门立法的完整的制定法体系。一个完整的制度法体系不是一大堆法律、法规、规章的简单堆砌,而是由这些基本要素,按一定的门类、源流、主从等关系平衡配置、优化组合而成的门类齐全、成龙配套的立法有机体。这需要按形式理性的要求进行科学设计、按科学的标准进行编排、配置。以制定出一部系统、规范、精确的民法典。而且民法的编纂将不同于通常意义上的立法行为,它一方面可以消除中国目前法律体系中存在的冲突和混乱,将已有的立法成果整合为一个有机的整体;另一方面,它以人类认识事物的一般规律来组织法律,即以一定的概念和原则出发,借助逻辑推理来建构法律体系。
在立法思想上,要高扬理性主义,摒弃主观、滞后的经验主义与“头痛医头、脚痛医脚”的功利主义,按科学理性的原则进行全面的规划。
(三)形式理性对私法观念的传导有着重要影响。
从民法典编纂的影响来看,民法典的形式理性将有利于中国市民法理念和私法文化的培植。
理性主义要求立法的超前性,“法典不仅是对社会生活的映照,它还是对社会生活的塑造。[14]”法典化应该是立足于社会现实又超越现实的,它必须是一种超前性的立法。这样才能发挥法典的指导作用。中国法治是后发的,其土壤与基因确实很贫乏,法治主要是走建构之路。开始可以采用强制立法,逐渐养成一种遵从的习惯,最后再建立一种信念。从历史上看,中国传统法观念因欧洲法典在各历史时期的无机移植而发生渐进性变迁。我国新合同法的制定就是一个成功移植的范例。当然,现代型态的制度与落后的观念之间的冲突和抵触在中国仍将存在很长一段时间。但可以预见,随着形式合理的法律类型在中国的成功移植与确立,与之相应的私法文化也将在中国获得更大的发展。[15]
五、正视形式理性之不足,完善其在民法典编纂中的作用
随着社会的发展,民法由近代民法向现代民法迈进,人们对单纯的法律形式理性也有了更多的反思与思考。形式理性需要与其他众多因素的结合才能更好地发挥其作用。而这对我国未来制定民法典也有着诸多启示。
(一)寻求形式理性与实质理性的结合
形式法治也存在一些致命的缺陷,如它强调有法必依,但它可能纵容恶法;它强调自由与平等,结果可能是形式上的平等、实际上的不平等。有鉴于此,人们日益强调从形式法治到实质法治的过渡。民法的理念也由形式正义转向到现代民法的实质正义。形式法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活,当时是市场经济平稳发展的黄金时代,法律通过对形式合理性的张扬,就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界急剧变化,各种矛盾极度激化,使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现断裂。形式合理性与实质性相悖离是现代法治面临的最严峻挑战,由于形式理性主张法律条文的“逻辑自足”,而对高速发展的社会,它可能导致众多的法律漏洞。
在近现代,利益法学、自由法学和批判法学等都对法律的形式理性有过尖锐的批判。42在这些变化下,民法更注意形式理性与实质理性的融合。如在民法上通过诚信原则、公序良俗原则对契约自由进行限制。又如通过创立情势变更原则强行干预、变更契约内容以实现实质上的公平正义。
(二)调整价值取向,注重形式价值与目的价值的统一
法律离不开价值的引导。法的价值这一概念内含着“目的价值、形式价值”等多种成份。法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质,而法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的,反映着法律创制和实施的宗旨。相对形式价值而言,目的价值更集中地体现着法律的本质规定性和基本使命,总是居于主导地位。法律不是纯粹的自然科学,单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性。法律制度的背后必须要有庞大的价值理念体系对其进行支撑、涵养和引导。《法国民法典》固然以其体系严格、技术优良名世,更是因为其对自由、平等、人权等法律理念的弘扬而名垂史册。价值是形式合理性的先导,但我国由于长期漠视法律价值,对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面语义上,缺乏深层感悟。在未来民法典的制订中,强调民法理念、弘扬法律价值更是有着特殊意义。
(三)关注生活,从实践中发掘形式合理的规则
不容回避的是,由于对法律语言的语境、制度的文化背景的忽视,引入的制度与民众的生活有相当的隔阂,甚至如《破产法》的移植本身只能以“破产”而终。庞大的民法体系并没有按预期那样导致市民生活的秩序化,也没有给民众的现实生活带来确定利益。存在着大量游离正式制度之外的“法律规避”和“私了”现象。另外,一个悖论即是,法律语言的技术性、专业性越强,一个概念的技术含量越高,它就可能离日常生活越远。而且不少学者的研究脱离语境,解构法典,陷于概念、规则、制度内部循环论证,最终成为对现实于事无补的“屠龙之术”。
法律来源于生活,法典是人类经验的总结,也只能是对现实世界经验的概念化、抽象化、体系化,它必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法典的编纂也必须取向生活,从生活实践中发掘形式合理性的规则。应首先考察民族的现实生活,厘清一切立法的生命源泉所在。
(四)立足本土,注重民法典的民族化与本土化特色。
法典化应在尊重民族化的基础上推动法的国际化发展。民族化是培养民法典原动力的要求,法律也是文化系统的一部分。如果缺乏民族文化和本土资源的涵养,法典就很难适应本民族生活发展的需要,也不可能彰显和弘扬民族精神为法治作出原创性的贡献。制订《德国民法典》时,正是潘德克吞学派潜心于法律史和民族精神的研究,才成就了其永久的辉煌。德国法学家萨维尼更是提出了“法是民族精神的体现”的理论。一个民族创造它的法制。要建设法治也必须去寻求它的“本土资源”。中华民族有着悠久灿烂的文明,而改革开放后市经济的迅速发展也为私法文化的发展奠定了一定的基础,这些都值得深入发掘,值得在编纂民法典时加以借鉴。“未来中国民法典以及民法制度的设计必须将民族精神渗透到逻辑自足的理论框架,为本土资源下的人提供一种合理的生活模式”。[16]法律形式合理性则常常基于不同的文化基础表现出强烈的个性特征。
此文章共有4页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [下一页]
查看蒋海松的其他文章 本文关键词:民法典
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭