(五)发挥基本原则和一般条款的作用,弥补形式理性之不足
法律原则和规则是法律的基本要素,刚性的规则无法单独完成对变幻莫测的社会生活的有效调整。面对变幻不定的社会现实,成文法和及其形式理性总显得有些力不从心。基于此,现代法制国家一般以衡平来柔化法律的刚性,具体表现为一般性条款和不确定概念的运用,并使法官藉此享有自由裁量权。[17]
法律原则使用的是模糊性的法律概念,属于典型的“空筐结构”,法官可以籍此进行创造性的“造法”活动,以灵活的方式审判案件,是克服成文法局限的有效手段。法律的功能是要在基本原则上确定正义的一般准则。同样,中国民法典也必须对民法基本原则给予足够的重视和准确深刻的把握。
总之,民法典是一国私法领域的基本法。在我们这个正在迈向民主与法治的国度中,民法典的编纂承载了人们太多的期望。形式合理性作为人类法律智慧的一种体现,将有助于我们完成制定民法典的伟大目标。我们需要按形式理性的要求,严格、科学地规划并采取相应措施弥补其不足,在此基础上,制定一部既符合时代发展潮流又独具特色的中国民法典,为我国法治建设和人类法治文明的进步写下浓墨重彩的一笔!
注 释
[1] 转引自严存生:《法之合理性问题》,载《法律科学》1995年第4期
[2] 黄金荣:《法的形式理性论》,载《比较法研究》2000年第3期
[3] 苏国勋:《理性化及其限制——韦伯思想引论》,上海人民出版社1988年版,第154页
[4] 苏国勋:《理性化及其限制——韦伯思想引论》,上海人民出版社1988年版,第222页
[5] 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社,1999年版,第79页
[6] 韦伯:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1998年,第306页
[7] 参见李猛主编:《韦伯:法律与价值》上海人民出版社2001年版,第113页
[8] 巴里·尼克拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第60-61页
[9] 韦伯:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1988年;第306页
[10] 刘楠:《变法模式下的中国民法典化》,载《中外法学》,2001年第1期
[11] 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社,1998年版,第188页
[12] 杨振山、斯奇巴尼主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,1995年第8页
[13] 艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社,1992年第41页
(14)徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限之克服》,中国政法大学出版社,1992年第366页
(15) [参见徐涤宇:《民法典的形式理性和中国市民法理念的培植》,载《法商研究》,2002年第3期
(16) 李建华等:《论中国民法的现代性问题——民法典立法基调前瞻》,载《法制与社会发展》,2002年第1期。
(17)徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限之克服》中相关论述,中国政法大学出版社,1992年
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