略论民法的类推适用　[www.dffy.com]

　　二、非授权式类推适用
　　当法律体系上存在漏洞，拟处理的案件无法律明文规定，亦无授权式类推适用的法律规范可资适用，则要采用类推适用的补充法律的方法，以规范拟处理的案件。采用非授权式类推适用的关健是如何认定拟处理的案件与法律明文规定的案件，分别所具的法律上有意义的特征为相同或相似，也就是哪些特征具有法律上之评价的意义，必须探求该法律规定的立法目的，即其规范意旨。
　　现以A享有的优先权是否应当保护为例予以说明。B将房屋租赁给A居住，期限三年，居住至一年零六个月时，B未通知A便将该房屋出售给C。C遂要求A迁让房屋，C以合同法第二百二十九条规定的“买卖不破租赁”为由，拒绝迁让。租赁期限届满，C再次要求A迁让房屋。A遂以B、C买卖租赁房屋，侵害了其优先购买权为由，依照合同法第二百三十条的规定，请求法院宣告B、C房屋买卖无效，确认自己对租赁房屋享有优先购买权。从合同法第二百三十条规定的文义上可探知，该条旨在保护承租人的权利。因B、C买卖租赁房屋缺少出租人在出卖之前的合理期限内通知承租人的构成要件，B出卖租赁房屋的行为侵害了A对承租房屋的优先购买权，所以应产生否定的法律后果，应宣告B、C房屋买卖无效。但法律对承租人自知道或应当知道其优先购买权被侵害之日起，于何期限内主张该权利无明确的规定。此即存在法律上之漏洞，需寻求与其最相类似的法律规范，用类推适用的补充方法予以补充。依民法理论，优先购买权属形成权。“形成权是依权利人单方意思表示使既存法律关系发生变化的权利”，“有权利人直接行使者，也有法律规定须依诉行使者”。⑽前者如合同法第九十九条规定的当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销的法定抵销权。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知到达对方时生效；后者如合同法第五十四条规定的重大误解订立合同，订立合同时显失公平，一方以欺诈、胁迫、乘人之危违背真实意思订立的合同，受害人可依诉请求人民法院变更或撤销。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从该条规定可看出，承租人的优先购买权应依诉行使。优先购买权与可撤销合同的撤销权均为形成权，又为依诉方可行使的形成权。二者法律意义上的特征极为相似，法律对前者权利的行使期限未作规定，对后者权利的行使期限作了明确的规定。合同法第五十五条第（一）项规定：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”从条文中看出，形成权适用除斥期间的规定。所谓“除斥期间，又叫预定期间，是指法律规定的某种权利的存续期间。”⑾与诉讼时效的根本区别之处在于诉讼时效为可变期间，可以中断、中止和延长；除斥期间为不变期间，不因任何事由而发生中断、中止和延长。⑿立法者设立除斥期间制度的价值功能，在于消灭形成权，消除权利的不稳定状态，从而使原有的秩序继续存在。据此，优先购买权人行使优先购买权的期间虽无法律规定，可类推适用与此最相类似的合同法第五十四条第一、二款、第五十五条第（一）项的规定。A自知道“撤销”事由一年零六个月后方行使该权利，该权利消灭。⒀　
　　由此可见，民法上的类推适用，在本质上是待处理的案件与拟适用的规范处理的案件在其价值功能上或法律特征上具有相似性。简言之，即大同小异。
　　在司法实践中，常会有这样的问题，当某个案件有法律规定，或虽无法律规定，但能以类推适用等漏洞补充方法予以补充，却依诚实信用原则予以适用。属“向一般条款逃避”和“法律的软化”的情况。“向一般条款逃避”，是指某个案件有法律具体规定，适用该规定与适用诚实信用原则，所得结果相同。在这种情形，若直接适用诚实信用原则，而不适用法律具体规定，将导致法律权威降低。“法律的软化”是指某个案件没有法律规定，但能以类推适用等漏洞补充方法予以补充，其所得结果与适用诚实信用原则所得结果相反，应依类推适用等漏洞补充方法补充法律漏洞，而不适用诚实信用原则，此亦是为了维护法律的权威。在处理具体案件时，应遵循以下原则：先以低层次之个别制度作为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时，始宜诉诸“帝王条款”之诚实信用原则。⒁诚实信用原则是民法的最高指导原则，具有解释和补充法律等多重功能，在某个案件没有法律规定，又不能依类推适用等补充方法补充法律漏洞时，适用诚实信用原则亦属于法律漏洞的补充。
　　法律所具有的概括性特点决定了成文法不可能涵盖社会生活的各个方面，它必定给法律适用者留下了许多可供解释和补充的空间。尤其是当某项社会生活没有明确的法律条文予以规范时，因法官无拒绝裁判之权，所以我们要善于运用类推适用的法学方法，以弥补现有规则的不足。
　　注：
　　⑴张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，2000年10月版，第327页；
　　⑵刘心稳主编：《民法》，高等教育出版社，2000年9月版，第5页；
　　⑶梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年7月修订版，第267—268页；
　　⑷葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第1辑），中国政法大学出版社，2002年8月版，第123—124页；
　　⑸张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月第1次修订版，第51页；
　　⑹黄茂荣（台湾）著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第292页；
　　⑺同上注，第306页；
　　⑻同上注，第139页；
　　⑼同上注，第309页；
　　⑽张俊浩主编：《民法学原理》上册，中国政法大学出版社，2000年年10月修订第3版，第73—74页；
　　⑾王利民、郭明瑞、方流芳著：《民法新论》上册，中国政法大学出版社，1988年7月第1版，第559页；
　　⑿除斥期间不因任何事由发生中断、中止已成通说，其是否可延长学界有两种观点：一种观点认为除斥期间在特别情况下可以延长。见注7第560页；一种观点认为除斥期间是不变期间，不适用延长的规定。见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社，2000年9月第1版，第193页。笔者赞同后一种观点，根据设立除斥期间制度的价值功能，当不适用延长的规定。
　　⒀民通意见第118条规定的承租人可以请求人民法院“宣告”该房屋买卖无效，该条对出租人与第三人的房屋买卖合同的效力未作说明。出租人未在出卖房屋之前的合理期间履行通知承租人的义务，其与第三人的房屋买卖合同的效力如何，值得讨论。笔者以为，应为有效合同，此正符合依诉行使形成权的特征。若为无效合同，便自始无效，何需“宣告”。若承租人不主张优先购买权，其与第三人的房屋买卖合同为无效，便更讲不通。探究其本义，此处的“宣告”应为撤销之义。
　　⒁王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第5册，第256页。

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