探望权的批判与重构　[www.dffy.com]

　　摘要：由于新《婚姻法》首次规定了探望权，因此对于探望权的理解和适用无论在理论界还是实务界，争论颇多。本文试从探望权的概念、主体、客体、性质及不行使探望权的对策等理论难点对探望权的基本问题予以分析，以求明析之效。
　　关键词：婚姻法、亲权、探望权
　　中图分类号：D923.9　文献表示码：A

　　我国2001年4月28日修改并颁布实施的《婚姻法》吸收了国外的先进经验，结合我国的实际情况，首次规定了探望权，是婚姻法的一大进步，新婚姻法将原先的"子女探视权"改为"子女探望权"。应当说"探望"的提法更具有交流、沟通意义和人情味。新《婚姻法》第三十八条规定："离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。"由于是《婚姻法》第一次规定探望权，因此如何理解和把握探望权，实有研究搞清的必要。本文试就几个问题作以下分析：
　　一、探望权的概念
　　所谓探望权，又称探视权，有人认为是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方有看望、接待未与自己共同生活的未成年子女并与之保持直接联系的权利；有人认为是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母探望未成年子女的权利；也有人认为是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方（包括其近亲属）享有按照约定的时间、地点和方式探望子女或与子女短时间共同生活的权利。
　　笔者认为，对探望权的概念，应明确以下二点：第一，以上学者均认为探望权是一种权利，笔者并不否认探望权在一定程度上对父母而言，确实是一种法定的权利，当父母一方拒绝另一方行使探望权时，另一方可以理直气壮的要求法院予以保护其探望权的行使；但另一方面，探望权仅仅是一种权利吗？现实生活中，探望权纠纷基本上表现为抚养子女的一方当事人拒绝、阻挠另一方对子女行使探望权，但不可否认，近年来，社会中也大量存在着夫妻离婚后，视子女为累赘，对子女不管不问，甚至拒付抚养费，更不用说经常探望子女了，而子女却十分渴望得到父母双方的关爱。对于这种不行使探望权的行为，新《婚姻法》并未规定，最高人民法院的司法解释也未涉及，可谓是婚姻法的一个漏洞。
　　笔者认为，仅认为探望权是一种权利是不够的，从探望权的立法宗旨来看，就是为了使未成年子女的身心能够得以健康发展，从而有利于其成长，未与子女共同生活的一方通过探望权的行使，增加与子女的感情交流，减轻子女的心理负担，抚慰离婚给未成年子女所带来的精神创伤，更好的对子女进行教育，促进未成年子女的健康成长。从表面来看，探望权似乎是父母的权利，但从实质来看，却也是父母对未成年子女所负的义务。如果未与子女共同生活的父母一方不行使探望权，显然不利于子女的利益。因此，探望权既是父母的权利又是其义务，是权利和义务的结合体。探望权是以亲子关系为基础，一方面是父母的权利，与子女共同生活的一方不得拒绝另一方探望未成年子女的权利；另一方面，探望权又是一种义务，是一种义务性的权利，具有职责的性质，未与子女共同生活的父母一方必须以合理的方式和时间，以有利于未成年子女利益为原则探望子女，以促进子女的身心健康。
　　第二，探望权的行使条件是否以夫妻离婚为必要？我国新婚姻法尚未规定别居制度，但是现实生活中，并不因为法律未确立别居制度就不存在别居现象，对于不与子女共同生活的别居父母一方，应该也享有探望未成年子女的权利。并且，对于未婚父母而言，谈不上离婚而言，但并不能否认其与未成年子女的亲子关系，未婚父母解除非法同居关系后，未与子女共同生活的未婚父母一方也应享有探望权。因此探望权不应以夫妻离婚为必要条件。故探望权可定义为：不与子女共同生活的父母一方看望、接待、交往未与自己共同生活的未成年子女的权利和义务的结合。
　　二、探望权的主体
　　探望权是否仅为父母所享有？有一种观点认为，考虑到探望权毕竟是立法规定的一项新权利，对于探望权的主体，目前还不宜过于扩张。笔者认为，探望权是法律赋予父母的一种职责性的权利，因此对于探望权的主体，确实不能过于扩张。但在某些情况下，也应该相应变通一些，有条件的允许祖（外）祖父母行使探望权。例如未成年子女的父母死亡或者不能行使监护权，其监护人为祖父母或外祖父母时，如果祖父母或外祖父母又离婚，未与子女共同生活的祖父母或外祖父母的一方不享有探望权？！显然于情于理说不过去。一般情况下，祖父母或外祖父母对孙子女、外孙子女的探望应征得与未成年子女共同生活的父母一方的同意。因为祖父母或外祖父母并不当然享有探望权，即使他是未成年子女除父母外最亲近的人。但是对于上述例子，祖父母或外祖父母的地位实与父母无异，如果赋予未与子女共同生活的祖父母或外祖父母一方探望权，对于未成年子女的健康成长，显然很有必要。
　　应该明确，这里的父母，包括养父母、已与子女形成抚养关系的继父母、未婚父母。对于人工生育，只要经夫妻双方协议实施人工生育的，其父母子女之间的关系，视为婚生父母子女关系，因此人工生育子女的父母，也享有探望权。
　　三、探望权的性质
　　不可否认，探望权首先是一种身份权，只有具有特定的身份才能享有。因此探望权具有身份权所具有的特征。那么，探望权是身份权中的什么权利呢？在确立亲权制度的国家，亲权与监护制度是不同的，监护权是亲权的补充和延伸，亲权排斥监护权，亲权不在时才有监护权的必要。由于探望权是父母的权利，因此探望权均规定在亲权之中。而我国目前尚未确立亲权制度，民法通则中只有关于监护的规定，但是探望权是未与子女共同生活的父母一方享有的权利，既然不直接抚养子女，当然就不享有监护权，很显然，探望权不是监护权；而亲属权分为广义与狭义亲属权，广义亲属权实际上涵盖了配偶权与亲权，与身份权无异，狭义的亲属权排除了配偶权和亲权，只是包括父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份权。因此探望权也不属于亲属权；而亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，是权利和义务的有机结合。从前面分析来看，探望权是一种义务性的权利，从父母的角度出发，探望权是父母应享有的权利，从子女的角度来看，探望权人负有探望其子女的义务，探望权与人身紧密相连，只能由父母一方（特殊情况下可由祖父母或外祖父母一方）独立享有和排他使用，探望权不得转让，也不得抛弃，因此探望权是亲权的一种。但是有学者认为特殊情况下祖父母、外祖父母一方却有探望的权利，似乎亲权说也不能合理解释。笔者认为，从探望权的立法本意来说，探望权主要是为父母所设，祖父母、外祖父母的探望权只是一种特例，并非常态。
　　四、探望权的客体
　　有学者认为，探望权的客体为未成年子女。笔者认为，这种观点混淆了客体与对象的区别。认为探望权的客体是具有身份关系的未成年子女的观点，是传统民法的观点，强调的是一种专制性的人身支配权，假如采用此观点，探望权就成了支配他人的权利了，显然不符合我国法律的立法宗旨和原则。杨立新教授认为，身份权的权利客体不应是特定身份关系的对方当事人，而是受法律保护的身份利益。因此，探望权的客体应该是父母一方通过探望未成年子女的行为所体现的一种抽象的身份利益，这种身份利益不体现为直接的财产，而是主要满足精神情感上的需要，体现为一种精神利益，是不可用金钱衡量的。而探望权的对象才是未成年子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和继子女，当然也包括人工生育的子女。

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