投票项	百 分 比	得票
应当，本人有过错方具可责性	66%	124
不应列，保护相对人就要牺牲本人	14%	26
不应列，但代理多与本人行为有关	16%	30
列与不列，各有其理	4%	7
说不清楚	1%	2

　　三、结束语
　　笔者认为，在表见代理立法与司法中，应当摒弃目前仍占主导地位的单一要 件说，旗帜鲜明地转采双重要件说。如果说本文具有一点点学术价值的话，那就 是基本澄清了双重要件说的认识误区，从而使该说比单一要件说更为优越的合理 性越发彰显。本文由于篇幅受限，对于商业经理人的代理权性质、本人与相对人 两者过错的判断方法、不典型情形及疑难情形下是否成立表见代理，以及表见代 理三方当事人之间权利义务关系到底应当如何设定等一些颇具争议的问题，未及 探讨，笔者将另行撰文论述。
　　(作者单位：江苏省射阳县人民法院)


　　（1） 焦点在于：民法通则第65条第3款、第66条第1款末句及第4款，是否 隐含了表见代理制度？学者见解有肯定说与否定说之分。
　　（2） 尽管过错有故意与过失之分，但表见代理中的过错通常是指过失，故 本文多在相同或相近意义上使用过错与过失两个概念。
　　（3） 合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终 止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行 为有效。”此处“行为人”即代理关系中的代理人，“被代理人”即代理关系中 的本人。
　　（4） 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第188页。
　　（5） 其特别要件有四项：一是行为人无代理权；二是客观上有使相对人相 信行为人有代理权的事实或理由；三是相对人善意无过失；四是行为人与相对人 之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。并且说明，不以本人主观有 过失为要件。参见前引（4），魏振瀛主编书，第188-189页。其他传统民法教材 归纳的特别要件，与此大同小异。
　　（6） 孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第166页。
　　（7） 章戈：《表见代理及其适用》，载《法学研究》1987年第6期。
　　（8） 参见前引（4），魏振瀛主编书，第189页；马原主编：《中国民法教 程》，中国政法大学出版社1998年版，第194页；张昕：《试论建立我国民法的 表见代理制度》，载全国法院系统第十届学术讨论会论文评选委员会编选：《当 前民事经济审判疑难问题研究》，人民法院出版社1998年版，第136-137页；杜 伟：《表见代理特殊成立要件探析》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年 第2期；刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》（第一辑），人民法院出 版社1999年版，第172-173页；张谷：《略论合同行为的效力—兼评〈合同法〉 第三章》，载《中外法学》2000年第2期；王闯：《关于表见代理的构成及其认 定》，载最高人民法院民二庭编：《民商审判指导与参考》（2002年第1卷）， 人民法院出版社2002年版，第59-60页。
　　（9） 前引（6），孙鹏书，第167-168页。
　　（10） 韩德洋：《“表见”与“代理”》，载奚晓明主编：《中国民商审 判》（2002年第1卷），法律出版社2002年版，第430-431页。
　　（11） 参见李国光主编：《中国合同法条文释解》，新华出版社1999年版 ，第101-102页。
　　（12） 参见姚建军：《表见代理的类型及法律适用》，载人民法院报2003 年2月18日。
　　（13） 参见饶辉华：《论表见代理》，载“法律图书馆”网站之“法律论 文资料库”，http://www.law-lib.com/lw/；前引（10）,韩德洋文，载奚晓明 主编书，第429页。
　　（14） 参见前引（13）中，饶辉华文。
　　（15） 参见前引（13）中，饶辉华文。
　　（16） 金叶善：《表见代理的认定》，载人民法院报2003年2月26日。
　　（17） 参见前引（16），金叶善文。
　　（18） 李召亮：《表见代理——吞噬企业资产的黑洞》，载《中国资产新 闻》1997年12月10日，转引自王利明：《民商法研究（修订本）》第4辑，法律 出版社2001年版，第147页。
　　（19） 参见周永坤：《法理学—全球视野》，法律出版社2000年版，第217 页。
　　（20） 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和 国合同法实务全书》（上册）之第四部分“合同法立法资料选”，中国商业出版 社1999年版，第404-405页，第480页，第484-485页。
　　（21） 参见韩松：《“民商法理论与审判实务学术研讨会”观点综述》， 载人民法院报2002年12月12日。
　　（22） 尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，载北京大学法学 院编：《民事责任与民法典体系》（北大法学文存第4卷），法律出版社2002年 版，第176页。
　　（23） 李开国：《对〈合同法征求意见稿〉若干问题的看法和修改建议》 ，载《现代法学》1998年第6期。
　　（24） 参见马忆南、杨朝：《日常家事代理权研究》，载北京大学法学院 编：《民事责任与民法典体系》（北大法学文存第4卷），法律出版社2002年版 ，第208页以下；舒丹：《民事代理三题》，载中国民商法律网之“法学前沿” ，http://www.civillaw.com.cn/lawfore/。但我国2001年4月28日修订的婚姻法 仍未确立夫妻之间的日常家事代理权，当属立法疏漏。
　　（25） 参见婚姻法第17条第2款和最高人民法院法释[2001]30号《关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条。
　　（26） 参见罗小红：《论表见代理的构成要件》，载“法律图书馆”网站 之“法律论文资料库”，http://www.law-lib.com/lw/ 。
　　（27） 参见奚晓明：《论表见代理》，载《中外法学》1996年第4期。
　　（28） 前引（27），奚晓明文。
　　（29） 参见前引（22），尹田文，载北京大学法学院编书，第173-174页； 前引（23），李开国文；李文柱：《论表见代理》，载《甘肃政法学院学报》 1998年第1期。
　　（30） 参见前引（27），奚晓明文；方龙华：《试论表见代理的构成及限 制条件》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第2期；沈如：《论表见代 理》，载北大法律信息网之“法学文献”；王清镇：《对表见代理的结构理性分 析》，载北大法律信息网之“法学文献”， http://article.chinalawinfo.com/article/。
　　（31） 前引（4），魏振瀛主编书，第189页。翻阅单一要件说各种论述， 几乎都持此类观点。
　　（32） 参见前引（6），孙鹏书，第167-170页。
　　（33） 丁南：《论民商法上的外观主义》，载《法商研究》1997年第5期。
　　（34） 依最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》 第7条之规定，在法律和司法解释未具体规定举证责任承担时，人民法院可以根 据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
　　（35） 参见前引（11），李国光主编书，第238页；邢颖：《违约责任》， 中国法制出版社1999年版，第46-47页；崔建远主编：《合同法》（修订本）， 法律出版社2000年版，第252页。
　　（36） 参见王利明：《民商法研究（修订本）》第4辑中《表见代理构成要 件之我见》，法律出版社2001年版，第161页以下。该说其他论者亦有不同表述 ，但论点相似。例如：有人表述为，相对人相信无代理权人具有代理权的事由“ 以无代理权人与本人之间具有某种事实或法律上的联系为基础”，江帆：《代理 法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第152-153页；有人表述为“本人 的行为足以使相对人相信行为人具有代理权”，但这更接近于双重要件说，曹新 明：《论表见代理》，载《法商研究》1998年第6期。
　　（37） 参见前引（22），尹田文，载北京大学法学院编书，第175页。
　　（38） 参见前引（22），尹田文，载北京大学法学院编书，第177-178页。
　　（39） 胡康生主编：《〈中华人民共和国合同法〉释义》，法律出版社 1999年版，第85页。
　　（40） 参见前引（27），奚晓明文。
　　（41） 参见前引（8）中，王闯文。
　　（42） 参见魏振瀛、王小能：《中国内地与香港代理法比较研究》，载《中外法学》1998年第2期。关于合伙人对外行使的权利是合伙代表权还是合伙代 理权问题，各国立法例并不一致，就我国内地而言，应属合伙代表权。我国台湾 立法例亦规定为合伙代表权，参见台湾民法典第679条及史尚宽：《债法各论》 ，中国政法大学出版社2000年版，第721页以下。
　　（43） 参见合伙企业法第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事 务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”该条确 立的（合伙人）表见代表制度，与合同法第50条确立的（法定代表人、负责人） 表见代表制度既有联系又有区别。合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法 定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限 的以外，该代表行为有效。”
　　（44） 参见前引（33），丁南文。
　　（45） 有学者认为表见代理制度的理论基础是法律行为表示主义和第三人 善意取得，参见前引（36）中，江帆书，第146-148页。笔者认为这种观点不恰 当，理由有二：一是法律行为表示主义仅是外观主义的下位概念；二是善意取得 与表见代理是同源于外观主义的平行概念，前者不是后者的理论泉源。
　　（46） 前引（39），胡康生主编书，第85页，着重号系笔者所加。胡康生 时任全国人大常委会法制工作委员会副主任。
　　（47） 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。由于译 者的德国民法专业水平所限，译文时有不畅，例如，第170条至172条中的“全权 ”一词即译得不够贴切。
　　（48） 费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年 版。
　　（49） 吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年 版。
　　（50） 王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版。
　　（51） 参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律 出版社2000年版，第732页以下“被代理人对自己的违反义务行为的责任（表见 代理权问题）”部分。
　　（52） 参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版 ，第321页。
　　（53） 参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第411页 。
　　（54） 参见徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第122页 以下，第138页以下。
　　（55） 谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第218 页。
　　（56） “东方法眼” （http://www.dffy.com）是一家知名度较高的原创性法律网站，站长是笔者的法硕同学李富金。承蒙该站在网上调查方面给予了大力支持，笔者谨致谢意！