三、婚姻法适用的道德机理
从历史观的角度。历史观反映在人们的认识层面有两个基本态度：一是认为历史是发展变化的，过去、现在和未来相互联系，前后承继而不能割断；二是认为历史可以为现实提供借鉴，历史经验可以服务于现实的社会实践。人类社会自确立了一夫一妻制以来，无论社会背景发生怎样的变化，法律制度有什么不同，婚姻家庭关系的道德内涵在统治阶级的主流意识形态下，实际也都不可能摆脱符合其自身规律的伦理线索。也就是说，婚姻家庭关系发展的历史承继性至少在两个层面上体现出相对独立的特点。一是合法层面，是指那些在一定历史时期为统治阶级所确认并为法律所保护进而倡导的，符合统治阶级利益的婚姻家庭道德。如现行婚姻法规定“夫妻在家庭中地位平等”，而历史上夫妻在家庭中的地位直到民国时期，法律上都是赤裸裸地表现出不平等，两种在道德层面截然不同的要求，在各自时代都具有其合法基础。二是合理层面，是指那些未得到法律确认，但在一定历史时期符合人们的理性认同且对统治阶级尚不构成危害的具有民间正当性的婚姻家庭道德。如“定亲”这种婚约形式，即使已被排除在法定的效力之外，但作为民间长期保留下来的习惯，因已深植于人们的道德感中而具有存在的合理基础。
在社会发展过程中，影响法律制定的因素主要有两个方面：一是根据现实统治秩序的要求，回应社会发展的需要；二是合法性对合理性的有限依赖，即维护法律制度及其道德基础的历史延续性。首先，从历史的角度看，法律对社会发展的回应总是被动的，法律一旦制定就成为历史，对法律的适用只是司法者对历史的解说，法律的效力从根本上讲在于司法者的解说符合立法者的意图。其次，在任何法律制度下，合法性都不可能完全满足合理性，因为所谓合理性在法律技术范畴并不能超出整个社会的利益平衡，法律的制定在某种程度上讲就是利益各方对抗的结果。然而法律制定下来了，利益对抗却仍在继续，而且在具体方面早已脱离了制定法的背景。这时司法便担当了利益平衡的重任，法官必须对法律作出符合当前利益关系实际的解释，因为他必须解决的是眼前的纠纷。当然，实践中可能造成合法性在合理性层面上作一定的扩张，即让立法意图成为司法适用的依据，这时严守法条的法官可能会提出异议，但笔者认为孤立地适用法条对当事人是不公平的，与此相关的原则（往往体现在法律的“总则”部分）和法条的道德内涵应当被认真考虑。
中国正处于社会转型时期，这期间婚姻家庭关系的发展变化呈现出多样性和复杂性，要解决现实产生的各种各样的婚姻家庭纠纷，法官在婚姻法的适用中就应当有一点历史感，这种历史感不仅表现为法官对婚姻家庭关系合法性层面的把握，也表现为法官对婚姻家庭关系合理性层面的观照，而且，一个优秀的法官总能将两个层面结合的更好。
从比较法的角度。中国虽然历史悠久，但传统上对婚姻家庭关系的解读大都限于伦理这条主线，在法律的干预方面也表现出浓厚的因果报应思想，因此有“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”和“生是夫家人，死是夫家鬼”等说法，婚姻道德同时也可用“婚姻伦理道德”来表述。
同样因为历史的缘故，西方社会却较早就从法律角度赋予了婚姻家庭道德以多元内涵，与现代法制观念有着较近的渊源。以美国为例：一是身份说，认为婚姻“明确地反映着人们的社会或法律地位”②，依附于婚姻的身份不仅会造成婚姻家庭关系主体行为后果的差异，甚至对第三人的行为后果也会产生实质性的影响。尽管身份在婚姻家庭关系内部因法定情形不同，在法律后果上具有不确定性，但身份仍然可以成为婚姻家庭道德评判的一个客观理由。二是契约说，认为婚姻“明确要求双方交换劳务，并且彼此同意，达成一个真正的协议”③，其传统的模式是将婚姻作为对应第三人利益的契约，如婚姻双方对子女的抚养义务。发展到后来，随着个人自由主义价值观的逐步确立，婚姻缔结被视为个人宪法上的权利，婚姻由此将权利义务关系拉回到配偶之间，成为一种“双务契约”。依据这样的一种契约关系，性生活也便是依契约产生的一项重要权利，这在理论上似乎可以成为“婚内强奸”的一个辩解。三是财产说，主张“婚姻生活可以被认为与复杂的财产交换相当”④，但司法实践对此保留了足够的谨慎，因为婚姻依附的是人身关系，如果从法律上将婚姻视为财产，也就意味着人身所有权的相互占有，这显然亵渎了宗教对人身的道德情感。然而，尽管在法律意义上婚姻并未被正式当作一项财产，但婚姻利益的所有权在实践中仍实际被分配着。四是信托说，即“国家自己作为委托人，而将配偶置于受托人的地位，给予他们在处理家庭问题上的一系列权利，同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利”，但“法律上把婚姻当作一种信托关系所要达到的目的仅是防止配偶因获得完全和至上的所有权而损害社会利益”⑤，这种认识使无过错离婚制度的道德感在过错离婚制度的基础上得以扩张。五是主权说，认为“法律已经作了默许，允许配偶可以自由地处理婚姻内部事务中的许多问题”，这种默许表现为：1、“承认婚姻中的许多重要问题可以不严格依照法律规定处理”；2、“承认婚姻是一种超越一切的、神圣的、重要的关系，婚姻的某些方面完全不能由他人干预，甚至法律也不能问津”。⑥主权说实际赋予了婚姻优越的宗教道德感，但这种宗教道德感却也在一定程度上忽略了人的价值，助长了婚姻家庭关系内部的不平等性。
上述学说在理论上构成了相应的婚姻模式，尽管并非都被法律吸收并通过司法实践直接参与对现实婚姻家庭关系的调整，但每一种学说背后的道德观念却无时无刻不在潜移默化地影响着婚姻家庭法律的成长，并象影子一样随婚姻家庭法律在大地上游走。而重要的是，这一切多半是由法官来完成的。
从经验的角度。经验就其原创性而言，来自于主体的亲身感知和实践，是通过人的认识活动方得以形成的，属于知识的范畴，其中无不反映了人的主观价值标准。因此法官的经验与普通人的经验是有区别的，“通常而言，一个法官适用的不是自己的价值标准，而是在阅读社会观念时所揭示的价值标准”⑦，采用这样的价值标准形成的经验显然已经超脱了个人功利。而且，基于正义的目的，法官从经验中得出的结论还必须符合法律的品格，因为当法官以经验去作出裁判的时候，他实际也就创立了规则抑或法律。
婚姻法的适用在一定程度上很难脱离法官的经验，而法官也是社会的人，作为婚姻家庭关系的主体，法官也有其世俗的一面，所以法官的经验原本和普通人并没有区别。但如果法官仅以这种层次的经验去裁判手中的案件是十分危险的，因为这里面有太多的个人情感和价值取舍。如一位因对方不忠实而离过婚的法官，其很可能对自己所办同类型案件中与已境况相似一方抱以同情，进而忽视案件事实中那些与自己经验中并不完全吻合的细节，即使家庭暴力或对方性无能是不忠实一方的抗辩理由，法官也可能由于对不忠实的经验性反感过于强烈而对这样的抗辩理由不作充分考虑。这当然是一个近乎极端的假设。就一般而言，法官的阅历还会对法官的经验在道德情感上起到一些平衡作用，尽管这看上去十分微妙。但正如前面所提到的，经验反映了人的主观价值标准，那么法官的经验之所以在法律适用中被视为当然可靠的（这在授予法官裁判权的时候就已经决定了），是因为我们有理由，并且也必须承认法官通过其接受的职业教育具有了符合司法目的实现的世界观和方法论。法官的经验即使在二审或再审中被推翻，我们也很难说其经验是错的，在法律没有指明的地方，不存在法律对经验的否定，只存在经验对经验的否定，而所谓最终的“正确”，很大程度上只是由司法权的程序理由而决定的。
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