经验之于离婚案件中的重要性是尤其不可否认的。在“过错”作为法定离婚标准的情况下，社会观念所蕴含的价值标准成为判断离婚“理由”是否正当的基本尺度，一旦社会观念因权力意志的左右而被异化，裁判者的经验就会脱离婚姻家庭道德的伦理范畴，而趋附于主流意识形态或堕落成为裁判者个人利害的权衡；在“感情”作为法定婚姻标准的情况下，经验虽然回归到人本的层面，给予婚姻更为人道的关注，但却忽略了婚姻伦理的多元内涵和不同层面的独立价值，比如性、财产和其他丰富的精神内涵以及它们和社会的联系；在“婚姻关系”作为离婚标准的情况下，“婚姻作为破裂实体可以使裁判离婚标准的单一性与离婚理由的多元化矛盾得到化解”⑧，婚姻伦理的多元内涵和不同层面的独立价值均可得到充分的观照，离婚自由在无过错原则下才能充分得以实现。尽管修改后的婚姻法仍然坚持以“感情破裂”为离婚标准，但实践中“婚姻关系”于经验中的考察实乃无法避免，因为“婚姻是道德与法律、权利与义务相统一的伦理实体，结婚以后，感情的好坏并非是维持婚姻的唯一纽带，对子女、家庭、社会的法律责任与道义责任也是维系婚姻的重要纽带”⑨。
从习惯的角度。要从习惯的角度把握婚姻法的适用机理，首先要对习惯与制定法的关系有一个大致的认识。毫无疑问，国家强制力是制定法得以执行的保证，从这一点看似乎无需考虑人们对制定法服从的程度。但是，人们对制定法在道德感上的认同与否却对制定法的生命力起着相当的决定作用，“一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败”⑩，因为这种脱离人们内心关于正义经验标准的强制力，已构成对社会具有延续性的习惯状态的反动。如果把习惯比喻成一个社会包含价值基因的“生物链”，那么这种固执的强制力便会将这条“生物链”打破，最终导致制定法在价值失衡中彻底丧失其正当性。因此，恰如其份的制定法对习惯都具有妥协性，正如苏力在关于法律规避的论述中所表达的，制定法对习惯的改造是通过日积月累的渗透来实现的，在这一过程中，“国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范”。⑾
婚姻法的演进和发展有其自身的“路径依赖”，其中很重要的一条就是蕴含在习惯中的伦理线索。现行婚姻法中的“一夫一妻”以及这一制度下的行为规范、“收养关系”作为拟制血亲的法律保护、“扶养”与“赡养”义务的明确、“探望权”的确立等等，这些规范从本质上讲都是对习惯的确认。但这并不等于婚姻法在被适用时会必然符合习惯，法官对法律渊源的认识以及关于习惯的“地方性知识”都对法律适用的适当性有着不可忽视的影响。而且，由于婚姻法与习惯并不是那种一一对应的关系，法官为了解决具体的婚姻家庭纠纷，就有可能突破法条的局限，甚至在法律不确定的地方借助自由裁量权直接运用习惯。因此可以看出，习惯是通过两种途径来对案件产生实际影响的。一种是通过立法将习惯转化为制定法的正式内容，而成为法官适用的当然依据；另一种是通过法官对习惯的认知（包括经过调查以后所获得的认知），围绕诉讼目的而直接将习惯作为依据。本文关注的是后一种途径。
习惯不是法官的主观描述，它必须是一种客观存在，在一定的地域空间成为人们生活和处事的一种模式。这一模式具有法律以外的规定性，而其内在的强制性则来源于该地域深厚的文化积淀和道德传承。如苏北农村长期以来存在换亲的习惯，如果用现代的婚姻道德观去审视，这里面无疑包含着“父母之命”和“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”等一些封建压迫。一旦换亲中的一对夫妻离婚，通常都必须以另一对夫妻的婚姻解除为代价，不管另一对夫妻本身的感情如何，家族的干预往往起着决定性作用。法官如果只在“婚姻自由”的法律原则下处理这类案件，甚至不惜以强制力来保障这一原则的落实，在现实中大多事与愿违，正如民间所言，“官了民不了”。即使法院强制保护了这对婚姻关系正常的无辜家庭，但在其所处的地域范围内，这个无辜的家庭将处于相当的道德不利境地，因为在习惯中，这个婚姻就理应随那个婚姻一同解除，这在习惯看来才是公平的。面对这样的现实，法律是否妥协？如何妥协？无疑在考验着法官的智慧。
从效益的角度。引入经济学理论来对司法效益进行测度和评估是一项新的工作，这对长期以价值为进路的研究方法无疑是个新的补充。相对于法律目的的实现，法律的道德内涵与司法的经济伦理应当具有某种联系，而法律目的的经济学意义，无疑应当是财富最大化。波斯纳认为，“一个法院可以对会带来财富最大化的资源配置问题作出合乎情理的精确猜测”⑿，而且，“财富最大化之所以是一种更可以得到辩解的道德原则，还在于它也为分配和校正正义提供了一个更坚实的基础”⒀。
从效益的角度来讨论婚姻法的适用，必须同时关注两个方面：一是社会效益；二是诉讼效益。从社会效益来讲，婚姻家庭关系改变所涉及的资源配置看起来只在一个家庭内部发生，但实际上要广泛得多。配偶双方各自所属的血亲家庭和整个血缘家族的利益关系都将发生或大或小的变化，甚至朋友、同事等社会关系也会将其所包含的资源要素重新进行配置。比如结婚时都是农民的一对夫妻，后来男方进城闯荡当上了老板，并在城里买了房子，女方随同进城，但一直在家操持家务。无论这个家庭内部如何分工，对于整个社会的资源来说，他们仍然是以一个家庭为单位在参与分配，女方尽管没有男方那样的社会关系，但却依法共同（至少是间接）享有男方从其社会关系资源中所获得的利益。一旦这对夫妻离婚，即使法院将房子连同所有财产都判给女方（这只是个假设），但由于女方在城里没有自己的社会关系，原有的资源分配渠道被隔断了，所得财产处于净损耗状态，其生活境况是否真的能符合法院判决所期望表达的正义？如果女方要维持既有生活标准，或许她得找份工作或做点生意，那么她得从其离婚所得中拿出相当一部份作为建立自己的社会关系，参与社会资源分配的投入。这种投入实际已被纳入到离婚的成本之中，但在法院判决的时候却通常不可能考虑到。那么这个在当初看来已经很照顾女方的判决，其实际效益可能却呈负数增长，财富最大化也便不可能实现。就诉讼效益而言，我们则首先要注意到“法律的基本功能就是改变激励因素”⒁，这除了制定法本身对人们认识和行为的影响，法律适用的妥当性更起着决定性的作用。比如修改后的婚姻法规定了“夫妻应当互相忠实”，这意味着不忠实将成为导致离婚的过错。由于这一过错直接决定了利益归属，因此法律还必须赋予当事人相应的举证可能，于是这种“激励因素”又促使法律增加相关支持性规定。但与此同时，当事人甚至案外人的一些基本权利却因此可能受到了极大的威胁，并完全可能产生新的诉讼而加大总的诉讼成本，从而使婚姻法该条立法原意的预期效益也出现负增长，无法实现财富最大化。
从上述两个方面看，在婚姻家庭案件中实现财富最大化的可能在于法官在多大程度上能把握好“帕累托最优原则”⒂，从而对其所承办的婚姻家庭案件所包含的利害关系和影响进行最全面的测度。这就要求法官对婚姻法的适用不能只局限于针对婚姻家庭案件本身的事实，与案件事实相关的其他事实（包括可推测的事实）都应当纳入效益成本之中加以考量。如婚姻法将“感情确已破裂”作为离婚标准，但感情破裂只是配偶双方婚姻成本加重的一个事实，子女成长成本的加重则是另一个事实，而且子女成长成本还应当包括一部分推测事实。婚姻法条文已体现出了这种关照，但面对纷繁复杂的婚姻家庭案件，显然是不足以救济的，更多的需要法官从立法意图上去维护婚姻法的效益原则，并在具体的法律适用中去体现。
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