微软垄断案对我国反垄断提出的几点思考　[www.dffy.com]

　　从1997年微软公司第二次受到美国司法部的关注起，微软垄断案反反复复、起起伏伏，倍受世人瞩目。2001年11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解。至此，持续四年之久的“微软垄断案”终于暂告一段落。微软反垄断案之所以如此受人关注，不外乎存在如下原因。其一是因为微软公司在整个美国经济中占有举足轻重的地位，是美国经济当之无愧的“龙头”。无论微软的结局如何，都将对美国经济发生重大影响；其二是因为本案就像美国历史上标准石油和美国烟草两家公司以及美国电话电报公司等被支解结局的再现，是不是说明美国的反垄断制度有着注定与那些通过自由竞争发展来的大企业作对的传统；其三是因为微软案的具体内容反映了知识经济时代高科技的复杂性等新特征，使人们对新形势下如何判断垄断的危害产生了疑问。1 应当看到，“微软垄断案”在一年多的时间里发生这种扭转乾坤的变化并不是偶然的。该案从一开始就反映出传统反垄断理念在知识经济时代与技术进步、规模经济以及知识产权之间的冲突，也预示着反垄断法在知识经济时代的发展方向。这些冲突与发展集中体现在“微软垄断案”一审和二审的判决差异上。
　　一审法院与二审法院认定的差异在于“定罪”和“处罚”两方面的不同意见，也是微软最终能逃脱制裁的关键所在。一审法院杰克逊法官认定的事实包括：(1)微软公司的产品windows操作系统在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。(2)微软公司从这种垄断地位中大获其利，同时，他们也对可能替代的其他技术心存警惕。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来有可能发展成操作平台从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制Navigator的发展。(3)微软认为消灭Navigator最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份额。但是，由于微软公司的IE浏览器功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将IE与windows捆绑销售。该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市场上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一箭双雕，既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场，达到其进军互联网的目的。根据上述事实，杰克逊法官认定微软的行为构成了下列罪名：1、“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位；2、“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；3、微软的捆绑行为本身构成“搭售”，违反了谢尔曼法第1条的规定，应适用“本身违法原则”处理；4、微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；5、微软的反竞争行为同样违反了原告各州的反垄断法。正是在以上法律结论的基础上，杰克逊法官做出了肢解微软的惩罚性裁决。2 半年之后，上诉法院对此案做出了重新判决：(1)同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定；(2)撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决；(3)杰克逊法官关于“捆绑”本身违法的判决无效，发回重审。另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院裁定由杰克逊法官做出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地区法院另选法官重新审理。
　　从美国两院对该案的不同态度中，我们不难发现这里面有一些东西值得我们思考。
　　一、反垄断规制模式的发展
　　目前世界上对于垄断的规制主要友两种法律模式：一是结构主义规制制度，二是行为主义的规制制度。结构主义和行为主义的区别在于：一是对垄断判定的侧重点不同。结构主义侧重对垄断状态的判断，即企业是否现实的占有一定的市场份额，并形成对市场的支配力，造成其他企业无法与之竞争。行为主义关注的重点在于企业是否滥用市场支配力，限制其他企业的竞争。二是对垄断企业的制裁措施不同。结构主义往往采取较为严厉的解散、切割等措施，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序。行为主义则通常采取责令停止垄断行为和损害赔偿的方法。美国的反垄断发经历了一个结构主义向行为主义转变的过程。3
　　在美国传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有市场垄断力最好的证据。根据美国的判例，占80%的市场份额或更多的事实本身就构成了谢尔曼法第2条要求的垄断力的程度，只有当被告市场份额占50%到80%之间时，才需要根据一些诸如市场结构、企业政策、行为等辅助因素来综合判断。显然，反垄断通常来说反的是大企业，但大就是恶吗？熊彼特的大企业创新模型是对“大就是恶”的最好回击。熊彼特在他的《资本主义、社会主义和民主》书中特别强调大企业在技术创新中的作用。熊彼特认为现代经济环境中技术创新会使企业获得超额利润，企业因而得以发展壮大形成暂时的垄断，而且正是大企业对垄断利润的期望给创新提供了激励。但是大量模仿者的加入及其在已有技术上的进一步研发，将使垄断者的地位具有短暂性。在现实中必须接受的一个事实是大企业“已成为经济进步的发动机。”单纯把市场份额作为反垄断依据的做法已不再合理。美国著名制度经济学家加尔布雷思认为在微软诉讼案中，判断其垄断是否违法的依据有三个方面：1、是否阻碍了科技进步，遏制了技术创新；2、是否造成了过高的垄断价格和低于合理水平的产量损害了消费者利益；3、是否形成了高进入壁垒，妨害了公平自由的竞争。4因为判断企业规模变大、市场份额集中是否有利于消费者，不在于其市场份额有多大，而在于潜在的竞争者是否可以自由进入，进入是否存在进入壁垒。5由于知识经济下垄断者的市场份额受到潜在进入者的威胁，那么只有那些对自己的市场份额建立起了“进入壁垒”，使得潜在竞争者的进入成为不可能的垄断者，才真正拥有了“垄断力”。这种壁垒可以是技术、信息甚至消费者的习惯。正是因为这一考虑因素的作用，在微软一案中，上诉法院才同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定，同时撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决。
　　我国反垄断法目前对垄断行为的规制标准主要还是结构主义——市场份额。而笔者认为应主要适用行为主义的标准――通过企业是否滥用其支配地位，设置进入壁垒来判断。
　　二、重视知识产权领域的反垄断
　　在微软案中，两院还存在对捆绑行为的定性的差异。一审认为捆绑行为属于谢尔曼法第一条规定的反竞争行为，应适用“本身违法原则”进行规制。而二审法院认为捆绑行为确实存在一定的益处，避免了消费者分别购买零部件的多次交易契约的高成本，也避免了自己组合的不便利，使消费者获得更多的消费者剩余，并有一定的创新，因此不能贸然断定其违法，而应当比较其正负方面的影响，再做判断。微软之所以能控制操作系统的绝大部分市场，主要得益于本国知识产权的保护。微软的产品都是靠着相应的知识产权的保护才得以在世界各地销售，获得巨额利润。然而微软通过与经销商签订排他性协议，滥用其在垄断地位。当然，在知识产权领域的垄断比较复杂，因为知识产权本身即为合法垄断。但是，知识产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当地行使知识产权来非法限制竞争，从而构成对反垄断法的违反。尤其是在知识经济时代，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要，相应地，知识产权领域中的反垄断问题也将会越来越突出。在一些国家或地区，一方面法律明确规定知识产权的合法或者正当行使行为属于反垄断法的例外或者豁免行为，另一方面法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为，并纳入反垄断法中加以规制。一些国家或地区还在具体的行政执法和司法实践中也形成了一些操作性较强的专门性规范，我们都可引以为鉴。因此，行使知识产权的行为，一旦其超出了合理与正当的界限，同样要受到反垄断法的规制。而我国目前只重视知识产权的保护，对于该领域的反垄断问题没有给予足够的重视。6随着经济全球化的到来和知识经济的兴起，这类问题在我国将会凸现。因此，我国应该在加强知识产权的保护的同时，对与其有关的垄断或限制竞争行为进行适当的控制，以应对各种可能出现的情况。

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