关键词：交易习惯 默示条款 诚实信用
内容提要：《合同法》对于“交易习惯”的确立，一方面丰富了合同法的内容，突破了只有合同明确约定的事项才能成为合同内容的旧观念；另一方面，交易习惯的适用也有利于解决合同纠纷，对于消除合同各方的意见分歧，分清责任，提高合同效率，促进交易，对繁荣社会主义市场经济都将起到非常重要的推动作用。
Synopsis: Contract Law used to it and stand really for transaction ,enrich the content of the contract law on the hand ,on the other hand what trade used to suitable to help and solve contract dispute too .for dispelling the suggestion difference of the contract each side ,distinguish responsibility ,improve the efficiency of contracts, promote the trade ,will play a very important role in prospering socialist market economy.
《中华人民共和国合同法》首次以立法的形式确立了“交易习惯”是认定交易各方当事人权利义务的重要依据之一，从而也在立法上肯定了交易习惯的法律地位。《合同法》对于“交易习惯”的确立，一方面丰富了合同法的内容，突破了只有合同明确约定的事项才能成为合同内容的旧观念；另一方面，交易习惯的适用也有利于解决合同纠纷，对于消除合同各方的意见分歧，分清责任，提高合同效率，促进交易，对繁荣社会主义市场经济都将起到非常重要的推动作用。但合同法未明确交易习惯的法律性质，交易习惯的认定方法及如何适用等问题，实践中发生较多的争议，本文拟就此作一粗浅探讨。
一、关于“交易习惯”的认识分析
（一） 习惯与习惯法的关系
习惯是随着人类社会活动的发展，基于人们特定的需求，经过长期的惯行，逐渐形成的共同遵守准则。在《辞海》中，习惯作以下解释：1，由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。如学习习惯。2，指经过不断实践，已能适应新情况了。如在某地区，就社会上某一事项，被一般人反复行为，久而久之在其内心产生约束力，形成个人行为准则的事实。人们在行为时可能是被动，也许是主动而为之，但所为的事实即习惯。对于习惯法，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。这一观点，不能解释在现实生活中大量存在的没有国家强制力作保障却为人们普遍遵守的“习惯法”，在阶级产生之前，不同部落的人们之间出于生产或生活的需要，进行的简单交换过程中所产生的习惯，也没有国家的强制力作保障，却对社会群体具有普遍的约束力，如同法一样的效力。现实生活中，习惯的种类繁多，有合法的也有不合法的，法律的价值取向是追求公平正义的社会秩序，因此能够上升为法的习惯必然是合法的、不违反社会公序良俗的习惯。故习惯法是在一定社会中，人们在长期的生产生活中所惯行的，为一定群体人们在心理上接受的，能够象法一样规制约束人们行为的，不违背公序良俗的习惯。①
关于习惯与习惯法的关系，理论界有相同说、不同说、混合说三种学说，相同说认为，产生于一定群体、部落、或民族类似于现代国家强制力的习惯，因被统治者所利用而成为习惯法，二者仅仅在于形式不同而实质相同。不同说认为，习惯是社会通行的单纯事实，习惯法是国家承认的习惯，属法律范畴，二者性质不同。混合说认为，习惯不一定是习惯法，习惯法则属习惯的一种，习惯法的习惯是成为法律的习惯，非习惯法的习惯仅为事实上习惯，二者的区别在于对人们的约束力是否经法律的承认。笔者认为，习惯与习惯法既有相同之处又有区别之处，不同之处体现在，1，习惯是一种事实状态，不是法，习惯法则是法的一种。2，习惯不一定反映统治阶级意志，不一定符合公序良俗，习惯法体现了统治阶级的意志，符合公序良俗。3，习惯未经国家法律所承认，习惯法是国家法律承认的行为规范。相同处有，二者皆为人们长期惯行的，对一定社会范围内的人们有约束力的行为规范，习惯法在上升为国家意志之前等同于习惯。
（二）法律对习惯态度。
在我们的经济生活中，由于长期的反复的经济交往，许多合同往往被类型化了，而特定的合同类型中各个合同总是有许多相似的条款，由于这些条款被反复适用，为交易者所熟悉并承认，久而久之就成为了交易习惯。在众多的交易习惯中，一些交易习惯经过立法肯定，从而成为法定条款，在当事人未约定或约定不明的情况下就可以自动适用；而另一些交易习惯由于法律对其未作肯定，在司法实践中不能自动适用，但在实际经济生活中却发挥着极其重要的作用，甚至有的交易习惯还是确定交易者权利义务所必不可少的，因此法律应当重视交易习惯的重要作用和应有的法律地位。
1、 在大陆法系国家中，法律对交易习惯的态度经历了一个从排斥到逐渐承认到最后肯定过程。
在德国，《德国民法典》对交易习惯的效力未作一般性规定，而仅在第157、242条规定：解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。这首先表现了当时对法制统一的立法追求，立法的最高价值取向是法的安定性，而交易习惯是人们适应环境的产物，地区性较强，全国性的习惯往往难以形成，法制的统一性与习惯的地方性之间存在着强烈冲突。同时它也表现了对国家及其能力的迷信，德国、法国的国家观都是同一种积极的全能的国家观，在这些国家的观念里，民事习惯通常被认为是旧制度的产物，是落后的，与社会文明的进程相悖的东西，理应被法律所摒弃。
到了近代，法律对习惯的态度有了转变，如台湾民法中就有习惯优先适用条款。在法的适用过程中，人们认识到，社会秩序的建立不是法律预先设计的，而是人类在社会生活中自发形成的，是适应社会、改造社会的结果。随着社会的迅速发展，理性化的法律很难适应现实的需要，法的统一性难于适应地方特点及个案的具体情形，而因地制宜的习惯则能顾及到地方特色，使法的统一性让位于地方习惯，有利于实现一方秩序的稳定与统一。另外，习惯来自于现实，是自下而上的，习惯的形成是从具体到抽象的过程，行为主体不必借助外部强制而自觉接受其约束，它为确立行为预期、维护个体间的利益平衡发挥了法律所不能取代的作用。有人认为，习惯几乎可以作为“法律在特定条件下的功能替代”。②
2、在英美法系中，交易习惯被称为默示条款，即如果当事人没有明确约定，它就是合同理应存在的条款，它可能是实现合同目的及作用所必不可少的，
在英美法中，习惯法是一种普遍通常性法律，如英国，习惯是直接的法源，地方或商业习惯决定着某种事项是否有违普通法的特别规定，无论国家是否承认，交易习惯均发挥着其拘束力。受英国法的影响，美国在立法中承认交易习惯的约束力。《美国统一商法典》第1-205条规定，当事方之间的交易过程和当事方从事之行业或贸易中的行业惯例，或当事方知道的或应当知道的行业惯例，使协议条款产生特定含义，并对协议条款起补充或限制作用。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》第9条第2款也规定，“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
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