三、 完善董事责任的几点思考
1、强化董事责任
随着董事成为公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀。要使公司行为合法规范，就必须强化处于公司治理结构核心地位的董事或董事会责任。各国公司立法为适应形势发展的需要，从不同的角度强化董事、经理的义务和职责。一方面，法律首先在公司法及其他法律中明定董事对公司、股东及社会公众法定义务，如：董事的忠实义务、董事的注意义务、董事及时支付雇员工资的义务等，并对董事违反义务的法律责任予以规定；另一方面，法律亦赋予股东、债权人及社会公众各种权利及相应的救济措施，如：股东提案权、质询权、派生诉讼等，同时建立监事会、独立的审计人、外部董事等制衡机制对董事的权力予以约束，以抑制经营者滥用权力的行为。总体上看，强化公司董事、经理的义务与责任是市场经济国家的一种普遍趋势。30
根据英美法的规定，董事若违反其信托义务，对公司的股东和债权人要承担责任。而且无论何人，只要实施过错行为，他本人都必须对此行为承担法律责任，并且不管他在行为时是否作为他人的代理人或雇员，因为代理人或雇员的代理契约、服务契约不能规定代理人或雇员有实施或协助实施欺诈行为或其他过错行为的义务。31
根据大陆法系的公司理论：董事在执行职务时所为的行为，就是法人的行为，那么后果就应当由法人来承担，依代理理论，公司与董事之间适用委任关系，董事作为受任人，其在代理权范围内的行为给第三人造成损害时，也是由本人即公司来承担损害赔偿责任。无论依据哪种理论，董事对第三人都不负责任。
大陆法系理论的弊端是：若法人机关如代表董事在执行职务时具有故意或重大过失，违反了法人利益，同时又造成了对第三人权益的侵害，那么这个对第三人的责任，仍要由法人来承担，这对于法人本身不公平，而且也诱使代表董事不谨慎行使自己的权力，滥用职权，会使第三人的利益间接受到侵害。这种理论并不是用来保护董事的，即使是依法理论，董事也不能完全地不承担责任，因为第三人向公司要求损害赔偿后，公司可以再向代表董事追偿，这样的设计是为了理论上的完善，但并不符合现代交易要求效率的原则，所以，现代许多国家的法律都规定董事因故意或重大过失对第三人造成损害时，要和公司承担损害赔偿责任。32
至于董事对第三人的责任问题，我国公司法及其他有关的立法几乎对此没有规定。仅海南经济特区股份有限公司条例规定了董事对第三人的责任。该条例106条规定：“董事履行职务犯有重大错误，致第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”而我国的《证券法》第63条对此问题做了规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”显然，这种规定具有积极的意义。我国的公司法也应该增加此种规定，以提高对第三人的保护程度。
目前，讨论的很热烈的独立董事问题，也是考虑到如何加强对董事的监督，进一步强化执行董事的责任。除了股东会和监事会的监督之外，执行董事还要受到董事会内部独立董事的监督。实践中，独立董事要发挥其作用，主要是通过作为董事会的一些专业委员会的成员而进行的，而最常见的就是提名委员会、审计委员会和报酬委员会。独立董事通过作出独立的判断，实现其咨询、顾问和监督作用。正是董事独立制度对维护股东利益、制约董事会的内部控制及提高公司的运作效率上所发挥的重要作用，各国对于独立董事在董事会的比例均作了相应规定。比如，美国就要求提名委员会、审计委员会和报酬委员会的成员应全部由独立董事组成。33
我国在1999年3月国家经贸委和证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中已提到逐步建立健全外部董事和独立董事制度，如其规定：“董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。建立独立董事制度，可以强化非执行董事的监督意识，有效的分离董事会与经营层，进而加强董事会内部的约束。随着独立董事人数的增加，在董事会内部逐步形成由执行董事和独立董事组成的二元制衡结构，改善董事会的内部权力失衡状况。独立董事和监事会的监督职能并不重叠，而是相互补充。独立董事侧重事前、事中的合法性监督，而监事会侧重事后的妥当性监督。34然而我国的独立董事所发挥的作用很有限，主要原因在于：独立董事的独立性不够，容易为大股东所支配；独立董事的职责还不够明晰；独立董事自身素质以及信息不对称的存在；独立董事缺乏相应的利益驱动机制。基于此，2001年8月16日，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对于通过建立独立董事制度来规范公司的内控机制，规定了相当全面的措施。然而，笔者认为，独立董事制度在我国还是一项很不成熟的制度，我国应该继续借鉴发达国家的成熟做法。为使董事会的运作更有效率及实现董事会的内部制衡，建议我国公司法修改时规定：在董事会下可以增设专业委员会，并由董事会授予其行使部分职权。该专业委员会应主要由独立董事组成，并明确其职权范围，以利于其监督职能的发挥。
2、借鉴经营判断原则。
为强化董事对公司的责任，各国公司法中不仅规定了董事责任的内容，还制定了股东代表诉讼等一系列追究董事责任的制度。但是，考虑到企业活动中存在着巨大的经营风险，严格董事责任的结果意味着董事随时可能因为决策中的失误而被追究巨额的赔偿责任，这可能会严重挫伤董事在经营中甘冒风险、大胆决策的积极性。因此，从确保公司经营健全发展的角度出发，应该有一种可以适当免除董事经营责任的制度，减轻公司经营者在经营决策中所承担的风险压力。对此，各国公司法中大多制定了与董事责任免除相关的规定。
经营判断原则作为一个判例法理，是在美国最先形成的。然而至今为止还没有在任何一个成文法中见到相关的具体规定。在美国，甚至各个州对经营判断原则的理解也各不相同。而法院对它的内容所作出的解释也更是多种多样。长期以来，美国的立法界以及理论界一直试图对经营判断的原则作一个统一的定义。现在，关于经营判断的原则的概念，在美国主要存在三个主要的立场，分别是：《修正示范公司法》的示范规定；美国法学研究所(ＡＬＩ)在《公司治理的诸原理——分析和劝告》〔2〕(以下，简称ＡＬＩ“诸原理”)中的概括；以及特拉华州的判例理论。其中以ALI“诸原理”中的概括影响最为深远。35
ＡＬＩ“诸原理”的第四篇对经营判断原则作出了详细的规定。即在第4·01条C项规定：作出经营判断的董事或高级职员，在符合下列条件时，就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务：(1)他与该经营判断无利害关系；(2)他有正当理由相信他掌握的与上述经营判断有关的信息在当时的情形下是妥当的；(3)他有理由相信该经营判断是和公司的最佳利益相符合的。如上所述，有关经营判断的原则在任何成文法中都不存在相应的规定，ＡＬＩ“诸原理”中对经营判断原则作出如此概括和明确的定义可谓具有相当重要的意义。同时，因为这个定义被认为和几乎美国所有的州对该原则所认同的法理相一致，因此在理论界它已被认为是一个最具有权威性的定义。36
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