美国为什么将经营判断原则作为衡量标准？Hamilton教授认为，经营判断原则反映了这样的基本原则，即董事在公司管理方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍的不受司法的审查，也就是说，绝大部分法官不是能对此种自由决定权的行使进行第二次审查的商人。37实际上，从法院的立场来看，法官并不具有商人进行商事活动所必需的那种技能、信息和经营判断能力，法官对于那些看来是依照善意和适当注意的态度作出的决策不愿进行事后聪明的评判。法院采用经营判断原则的一个更深层次的原因在于，鼓励那些拥有技能和信息的商人按照他们对经济风险的评估进行资源的配置，具有巨大的社会效用。事实上，在考察董事作出的商业判断时，唯一合理的法律标准应是那种以市场机制作为出发点的法律原则，而商业判断原则恰恰是这样一种法律原则。38
日本在2002年开始实施的公司法修改中，对董事责任免除制度进行了较大的调整。 由于日本的股东代表诉讼的起诉权属于单个股东，存在滥诉的可能，给公司经营者带来了巨大的威胁。因此，90年代中期以后，针对如何避免和防止诉权滥用型股东代表诉讼的发生这个问题，日本各界从不同角度发表了各自的见解。其中许多学者建议应借鉴美国的经验，修改责任免除制度。与此同时，日本的立法部门也开始意识到，在国际竞争日益激烈的环境下，应该更多地鼓励公司经营者采取大胆、富有创意的决策，为此就必须减轻损害赔偿责任对董事带来的威胁，重新认识股东代表诉讼制度的作用和意义。而作为维护公司健全发展、救济董事经营责任的一项重要措施，修改董事责任免除制度也成为了以后所进行的商法修改的中
心议题之一。39
2001年12月12日，日本颁布了《修改部分商法、商法特例法以及与股份公司的监查制度相关之法律的法律修改案》（简称修改法）。董事责任免除、责任限制的内容，主要体现在修改法第266条中新增加的第7项至第项23的条款之中。从责任免除方式来看，新商法在保留原有免除规定的基础上，允许通过股东大会特别决议或者经公司章程授权后的董事会决议两种方式，在一定限度内免除董事基于善意、无重大过失的职务行为而产生的赔偿责任。增设董事会经公司章程授权后决议免除这种方式的原因，一方面是考虑到由于股东人数较多的公司，在召开临时股东大会讨论董事责任免除的问题时，存在着费用大、召集手续复杂等困难，而如果等到定期股东大会再进行讨论，则有可能导致被追究责任的董事长时间处于一种不安定的状态中，很难将全部精力集中于公司经营上，特别是如果所涉及到的董事人数较多，则可能直接会影响公司正常的经营业务；另一方面，董事会的成员一般都是经营方面的专业人员，他们可以对负有责任的董事在当时的情形下，所实施的经营决策的妥当性，作出更合理的判断和分析。因此依照公司章程的规定，即在得到了股东授权的基础上，由董事会来决定是否减轻该董事的责任，从理论上具有合理性和说服力。40
从适用责任免除制度的条件来看：首先，针对近几年在股东代表诉讼中，股东所追究的大多是董事因违反法律及公司章程而产生的赔偿责任这一特点，修改法将责任免除的对象限定为“董事实施违反法令及公司章程的行为”而产生的责任，而对于其他违反资本充实原则而产生的责任则被排除在适用范围之外。其次，在主观上要求董事的职务行为必须是善意的而且无重大过失。这是因为，如果要求董事对其因一般过失而给公司带来的损失也必须全部承担损害赔偿责任，会使董事们在经营中产生沉重的心理负担。为避免责任风险，经营者不得不放弃一些大胆、创新的决策，这在国际间竞争日趋激烈的当今社会，最终可能导致经营萎缩的后果。相反，当董事违反法律法规、公司章程的职务行为存在主观的恶意或重大过失时，严格追究该董事的责任，禁止对这类责任的免除，是维护公司健全发展的重要保障。41
由于采用资本多数决的股东大会特别决议存在一定的局限性，同时为了确保责任制度在抑制违法方面的作用，修改法的另一个突出特点是规定了责任免除的限度额。即设定一个扣除金额，股东会或董事会只能就超过扣除金额以上的赔偿责任，通过决议决定是否予以免除。因此，当董事所负担的赔偿金小于扣除金额时，该董事必须全额支付赔偿。该扣除金额设定为董事两年的报酬。
近几年，从完善公司治理机构出发，为确保公司经营健全稳定地发展，强化公司内部监督机制，大陆法系的许多国家均借鉴英美法的经验，引入了独立董事制度，日本也不例外。新商法不仅明确了独立董事的定义及其权限，对独立董事的责任及责任免除也作出了特别的规定：公司和独立董事之间，可以按照一定的程序，预先签订一份将独立董事对公司的损害赔偿责任限制在一定限度内的合同，即“责任限定合同”。该合同成立以后，如果独立董事因善意、无重大过失的职务行为而给公司带来了损失，既不需要通过股东会决议，也不需要通过董事会决议，可以直接减轻该独立董事的损害赔偿责任。42
近几年，包括法学界、经济学界在内的学者在探讨如何完善我国的公司治理结构这一话题时，都提出了进一步强化公司经营者责任的观点。针对我国公司内部权力过于集中、职责不分的状况，许多学者认为应该首先考虑如何加强董事的责任意识，如何完善责任追究机制。而对于是否需要考虑对董事提供适当的保护措施，适当减轻董事的赔偿责任的问题，还没有引起人们足够的重视。而笔者认为强化董事责任和维护公司经营的稳定发展，本身应是完善董事责任制度的两个方面，是利益平衡的关键。因此，为确保公司经营的健全、稳定发展，不仅要明确公司经营者的责任，同时还要考虑如何救济董事的责任，适当减轻经营者的风险压力。鉴于我国《公司法》中还没有相关的规定，应借鉴其他国家的成熟经验加以利用。
3、引入董事责任保险。
在董事责任和义务日益加重的今天，董事、经理在沉重的义务和责任面前，希望法律能允许其利用某种风险转移机制，合理地降低因可以理解的经营过失而导致的责任；否则，许多优秀的经营者将会在沉重的责任面前顾虑重重，乐于采取保守的经营策略。而国家也认识到：太重的责任有时会造成经营者权利、义务的失衡，从而挫伤其积极性，最终促成其以保守姿态经营公司，或者干脆拒绝接受董事、经理职务。从长远看。这种消极的后果会降低经营者的整体素质。因此为避免扼杀董事经营的积极性和创新精神，普通法系国家寻求的另外一种救济方式是董事责任保险。
董事责任保险是指以董事、经理向公司或第三者(股东、债权人等)承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险。普通法国家的董事责任保险制度在世界各国最为典型。目前，美国大公司的90%以上已实施董事责任保险。根据其《修正标准公司法》规定：无论公司是否有权对其董事承担的责任予以补偿，公司均有权购买和维护以董事因资格或地位而承当的责任为保险标的的保险。43
在董事责任保险的分类上，可以按保险人承担保险责任的基础不同而划分为：索赔型责任保险和事故型责任保险。从普通法国家的实践看，索赔型的保险居主导地位。44董事责任险的保险范围一般为：一是董事及高级职员责任保险，即承保被保险董事及高级职员在行使职权过程中，由于单独或共同的过错行为导致公司和第三者遭受经济损失，依法应由其承担的赔偿责任；二是公司补偿保险，即承保被保险董事及高级职员在行使职权过程中，由于单独或共同的过错行为导致第三者遭受经济损失，被保险人所在的公司依法应对其过错行为承担的赔偿责任。公司承担的这部分赔偿责任，最终也由保险公司承担。在界定保险范围时，普通法国家提出了“不正当行为”这一概念，即董事、经理的哪些不正当经营行为可受保险赔偿。董事责任保险对不正当行为的典型定义包括：(1)董事、经理在其职责以内，违反义务、过失、错误、不实陈述、引人误解的陈述、作为、不作为等行为；(2)仅只因为其是公司董事、经理而对其提出的索赔要求。45可见，董事、经理的行为如果超越了其职责范围，则不能获保险。此外，董事、经理如果滥用他们手中的职权为个人谋求私利，则将被视为不履行职责的行为，保险公司将以其行为不符合保险单的约定，或者通过其他方式推定不符合其应负之职责等为由，而拒绝给予其责任保险赔偿。例如：在公司法上，董事对公司负有忠实之强行法义务，如其有意违反此项义务而造成他人损害，则不能产生董事责任保险之支付义务。有关判例对此论述道:“保险范围应包括那些恪尽职守但仍造成了他人损害的董事，从而保护那些为促进公司的商业利益而作为的人，而不是违反公司利益的人，由此违反对公司所负之义务不能包括在保险范围之内”。46
此文章共有6页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [5] [6] [下一页]
查看林小云的其他文章 本文关键词：董事
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭