摘要：随着公司控制权从股东会转移到董事会，各国纷纷强化了董事的义务和责任。但是，处于利益平衡的考虑，加强董事责任的同时也应强调对其利益的保护。本文从界定董事的权利和义务出发，通过借鉴发达国家成功的立法经验，对完善我国董事责任提出几点意见。
关键词：董事权利 董事义务 董事责任 董事责任保险
在现代公司的产权制度安排下，股东不再拥有公司的日常经常权，而由董事会掌握公司的经营权。随着股权日益分散，股东对公司的控制日益减弱。中小股东对出席股东大会主张自己的权利已逐步失去信心和积极性，股东大会似乎逐步沦落为一种摆设。正如德国学者休莫拉尔所说：“它是一个由指挥者演出的，然而观众又非常少的短剧。”1不可否认的事实是，董事及董事会逐渐掌握了公司的核心权利，正所谓公司权利已完成从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的过渡。《美国示范公司法》和特拉华州《公司法》均规定了“公司的一切权利都应由董事会行使或由董事会授权行使。”2这样的规定完全可以说是“董事会中心主义”的体现。事实上，“董事会中心主义”在西方国家的公司权利分配机制中相当盛行。然而，从本质上说，董会应该是一个对股东利益负责的利益团体，其在最大程度上满足股东利益的同时实现自身利益。3
一、 董事的权利及权利的产生依据。
《布莱克法律大词典》对董事下的定义是“根据法律被任命或被选举并授权管理和经营公司事物的人”。4在英美法上，董事一般有经营董事与非经营董事之分。经营董事是指那些同时是公司雇员的董事。非经营董事一般是指兼职董事，主要为公司决策、业务控制提供建议咨询和监督经营董事和管理层，也就是我们所指的独立董事。
董事作为被股东选举并任命的管理公司的人员，拥有管理公司的广泛权利。作为董事会的成员，严格来说，董事应该拥有独立于董事会的个人权利，但实际上很难就董事的权利和董事会的权利进行严格区分。综观世界各国立法，也很少单独就董事的权利进行明确规定。一般概括起来，董事拥有的权利主要有出席董事会行使表决权、报酬请求权、签字权、代表公司对监事提起诉讼权。5在日本，设有代表董事制度。根据日本《商法》的规定：“通过董事会决议选任的代表董事对外代表公司，对内担当业务执行，是公司必要的常设机关。”“代表董事原则上可以各自代表公司，其代表权的范围是公司所有有关营业内容的裁判上的、裁判外的行为。代表董事有关营业的代表权是包括性的，是不可限制的。”6可见，这里的代表董事拥有相当广泛的权利，相当于我国《公司法》中规定的董事长。
一定的权利和义务总是作为一定的法律关系的内容存在的。那么董事的权利、义务是作为何种法律关系的内容而存在呢？从根本上说，董事的权利是因他与公司的关系而引起的。这种关系建立的根据是公司法，但不限于公司法，它还可以根据不违背公司法的公司章程的规定和股东会的决议建立。7
对于董事与公司之间的法律关系的性质，英美法和大陆法有不同的观点。在英美法上，董事与公司的关系主要有信托关系说、代理关系说、特殊关系说和混合关系说。按信托关系说，董事是公司财产的受托人，公司股东既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人，公司作为受托人对公司财产享有法律上的所有权。并且负有相应的受托人义务。8正如英国法上规定的“董事可被视为公司财产的受托人，对公司财产赋以权力的受托人，因董事必须管理此项财产，并为公司的利益而履行其职责”。9按代理关系说，董事是公司的代理人，其理论基础是法人拟制说，公司是法律拟制的个体，最终它须通过自然人办事。这样关于代理的一般规则适用于董事代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易。10按特殊关系说，董事既非公司的代理人，也非受托人，而是一种特殊的关系。混合关系说则是对各种学说进行全面审视后认定：将董事与公司的关系固定为一种关系是不妥的。根据董事会权利的性质，董事会与公司之间的法律关系是一种权利——责任——信义关系为核心的法律机制，董事会集体和成员个人对公司负有信义义务。11
大陆法系国家对董事与公司的关系也有不同的看法。德国认为应适用代理关系，其《股份法》第78条规定：“董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司。”12而日本和台湾地区认为应适用委任关系。日本《商法》第254条第3项规定：“公司与董事之间的关系，依照有关委任的规定。”13而我国台湾《公司法》规定：“公司与董事间关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”14根据委任的法理，董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权。
造成各国对董事与公司法律关系性质的认识不同，主要源于法律传统和法律文化的差异。而这些认识都有一定的合理性。在我国，因缺乏英美法理念的支撑，再加上信托制度不完善，不宜将董事与公司法律关系界定为信托关系。而将其界定为代理关系的话，代理人在实施代理行为时不能有自己的意思又与客观事实不符。从法律渊源上来看，我国基本上承袭了大陆法的法律传统，因此将此关系界定为委任关系比较适当。这样应改变《公司法》在公司与董事关系上的模糊状态，明确规定公司与董事的关系适用委任规定。
二、董事的义务
随着董事和董事会权利的不断扩张，股东对董事的控制趋于减弱，强化董事义务已成为构建良好公司治理机制的一个重要方面。各国对董事义务的规定不尽相同，但英美法对董事义务的规制对世界各国的相应立法的影响是最为深远的。根据英美法系的权利和自由决定理论，如果一个人享有的权利会使另外一个人的法律地位发生改变，这种权利就必须附加一定的义务，以维护受这种权利影响的人之利益。董事无论作为公司的代理人还是受托人，在公司事务管理和对外代表方面都有一定的权利，所以董事必须承担一定的民事义务。概括起来，主要是忠实义务、善管义务。公司董事在行使自己的权利时，必须善意地为公司地最好利益而行使，否则即构成权利地滥用。而对“公司利益”这一用语进行扩大化解释，使之既包括股东利益，也包括公司债权人利益。因此，无论是公司股东还是公司债权人都有权要求董事对自己承担义务。董事若违反此种义务对他们造成损害，就应当对股东和债权人承当责任。15
1、善管义务
善管义务即善良管理人之义务，指董事必须以合理的技能水准、合理的谨慎和注意程度去处理公司事务。1925年英国高等法院罗默法官在审理“城市公正火灾保险公司上诉案”中对董事的善管义务的归纳可以被认为是最为经典的案例。其归纳的三项标准是：（1）一个董事在履行其职务时，他的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断，他也不必展示出比此更高的水平。（2）一个董事不必对公司事务给予持续的注意，他的职责是定期地参加董事会会议以及在偶尔有安排时，参加董事会下属委员会的会议，其职责具有间歇性质。（3）董事的所有职责，考虑到业务需要以及章程细则之规定，可以适当下放给其他高级职员。不存在可疑根据时，一个董事有权信赖该高级职员会诚实地履行职责。16罗默法官地这三个观点对英国司法界、学术界产生了深远的影响。然而，随着时间地推移，法律对董事提出了更高的要求。首先，法院要求董事对于公司事务给予更多的并且必须是认真其事的关注。其次，法院对董事的注意程度和技能水平也提出了更高的要求。再次，董事可以依赖他人的条件也日趋严格。17
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