(三)“登记”的形式
通知确定的“登记”的证明文件为“权属登记”、“权属证明”。同时,根据通知第十五条的规定,被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋和被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋也可以进行预查封。因此,执行过程中认定土地、房屋的“登记”形式主要有:
1、权属证书与权属证明。
根据建设部2001年8月15日修正的《城市房屋权属登记管理办法》第三十一条的规定,房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。根据1995年12月18日国家土地局发布的《土地登记规则》,土地权属证书包括《国有土地使用证》、《集体土地所有征》、《集体土地使用征》以及土地他项权利证明书等国家土地局统一制定的的证书。
权属证明是指国土资源、房地产管理部门出具的权属证明文件。
2、房屋权属初始登记证书。
根据建设部2001年8月15日修正的《城市房屋权属登记管理办法》第十六条的规定,新建房屋,申请人应当在房屋竣工后的三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记,并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。集体土地上的房屋转为国有土地上的房屋,申请人应当自事实发生之日起30日内申请房屋所有权初始登记。因此,初始登记证书是指新建房屋或者发生集体土地国有化的事实时,对房屋权属的第一次确认的证明文件。
3、商品房预售合同登记备案或者商品房预告登记。
根据建设部2001年8月15日修正的《城市商品房预售管理办法》第十条的规定,商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。登记备案是商品房预售的必要环节,也是承购人取得房屋产权的前置程序,因此,办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋可以预查封。
(四)“登记要件主义”的例外
通知第七条第一款规定,登记在案外人名下的土地使用权、房屋,登记名义人(案外人)书面认可该土地。房屋实际属于被执行人时,执行法院可以采取查封措施。这款规定对于登记名义人放弃主张自己的权属作出了规定,当属于“登记要件主义”的例外。
二、关于预查封
基于“登记要件主义”的原则,通知对于被执行人已经进行的预登记行为、即将取得的土地使用权、房屋所有权规定人民法院可以采取预查封措施。
通知第十三条、十四条、十五条对于被执行人已经缴纳了土地出让金,尚未办理登记的土地使用权、已经办理了商品房预售许可证尚未出售的房屋规定了预查封制度。根据民事诉讼法及《最高人民法院(关于人民法院执行工作若干问题的规定>(试行)》的规定,被执行财产仅限于被执行人名下的财产或者财产权益,而预查封所针对的对象实际上仅是
被执行人将要取得财产,实际上查封的是被执行人的预期权利。
(一)预查封与预登记制度。
根据“登记要件主义”,适用于登记规则的不动产物权须基于法律行为而发生,被登记的是已经发生的物权,同时,在债权行为完成和不动产转移登记之间存在合理的时间间隔。在完成登记之前,未来物权的持有人已经部分取得处分权。为了限制被执行人未来的物权利益的转让,预登记成为最好的制度选择。
预登记是指为保全尚未成为物权的权利而将物权公示的手段适用于债权的请求权,并使该请求权具有对抗第三人的物权效力的保全措施。⑥最直接的法律规定是《中华人民共和国城市房地产管理法》第34条关于预售商品房或者在建工程的抵押的规定。按照不动产抵押权强制登记的要求,只有将不动产抵押事实记载在登记簿上,抵押权才发生效力,而预售商品房或者在建工程抵押,要求登记机关记载在抵押合同上,并非规范的登记行为。但是法律作出此项规定,实际上是以一种预登记制度保全抵押权人的抵押权。
预查封是指在土地使用权、房屋尚未取得产权登记的情况下,人民法院作出查封裁定,在取得权属登记时,转为正式查封。
从物权法理论来看,预登记实际上是为了保全来来物权持有人的预期权利的制度。但是,预查封制度恰恰从对权利转让的限制的角度,对被执行人的权利作出限制,从而为执行该物权创造条件。
可以这样理解,基于预登记制度确立预查封制度,对于执行中限制当事人不动产权属的处分具有积极意义。
(二)预查封的实施范围、效力及期限
通知明确规定,对被执行人将要取得的土地使用权或者房屋所有权可以采取预查封。
预查封效力等同于正式查封。通知第二十二条规定,在预查封期间不得办理土地使用权、房屋的抵押、转让等权属变更、转移登记手续。
在土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记转为正式查封登记。
预查封期限为两年。并可以续封一次,但是应当重新制作民事裁定和协助执行通知书。特殊情况需要再续封的,应当经所属的高级人民法院批准。
三、关于轮候查封登记
通知第十九条、二十条规定了轮候查封登记制度。轮候查封登记制度是指当两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋查封时,以先送达的为准,后办理登记的作轮候查封登记。
在以往的执行工作实践中,虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条规定不重复查封,但是登记机关以此拒绝受理重复登记时,执行法院往往迁怒于登记机关,以登记机关无权审查人民法院的司法行为、不协助执行为理由,对其作出处罚。轮候查封登记制度既回避了重复查封的矛盾,又使查封处于有序状态。同时,要求登记机关书面告知已被查封的事实,使执行工作有序进行。
四、关于土地使用权的执行
我国的土地所有权由国家所有与集体所有两种所有权形式。其中当事人对国有土地仅享有使用权,按照取得方式,分为或拨土地使用权与出让方式土地使用权。
通知中对土地使用权的查封的规定没有区分划拨方式与出让方式。
(一)以划拨方式取得的国有土地使用权的执行。
根据最高人民法院司法解释的规定,当事人对于享有的国有划拨土地使用权没有处分权。在处分时必须报经有关人民政府或者人民政府行政主管部门批准,因此人民法院在执行时应当严格按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》的规定,履行严格的行政审批程序。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》确立的基本原则是企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权,其设定抵押必须经土地行政主管部门批准。因此,在对当事人享有的国有划拨土地使用权采取执行措施时,必须履行严格的行政审批程序。虽然人民法院的执行行为与当事人自由交易行为有差别,但是执行行为不能违反法律规定。这不仅仅是行政权对于司法权的牵制,而是法律规定的司法机关亦应一体遵守的规则。同时应当明确的是,对于已经抵押的国有划拨土地使用权的执行,也应当遵守该条法律的规定。
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