内容摘要：法发［2004］5号文件以不动产物权法中的“登记要件主义”为基础，就人民法院执行过程中的不动权属的认定、预查封登记、轮候查封等制度作出了规定，必将有力地指导执行工作实践。
关键词：登记要件主义 预查封 轮候查登记
2004年2月14日，最高人民法院、国土资源部、建设部颁布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发［2004］5号，以下简称通知)，就规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行的有关问题作出了相关规定。通知体现了我国不动产物权立法中的“登记要件主义”，以此为核心，确立了针对土地使用权、房屋执行过程中的认定被执行人不动产财产权属的基本原则。实践中应当结合相关法律规定，对通知的基本内容作出理解。
一、关于认定被执行财产的房屋、土地使用权的权属的的“登记要件主义”原则
“登记要件主义”是指不动产物权依法律行为变动时，需要当事人具备物权变动的意思表示，并且必须将该意思表示予以登记，并自登记是该物权变动行为方可生效。①不动产登记法律价值在于维护交易安全，因为，“第三人的利益实际正是市场经济的交易秩序的化身，社会整体的正常的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。”②因交易行为而变动的物权，经过登记对第三人产生公信力。
1、通知对于依法律行为取得的财产权属的规定
通知第五条规定，人民法院查封时，土地、房屋的权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的，以权属登记为准。
通知第七条第二款规定，如果登记名义人否认土地使用权、房屋属于被执行人，而执行
法院，申请执行人认为登记虚假时，须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下后，才可以采取查封措施。
由于物权的排他性、优先性，物权的变动必须采用一定的公示方法，避免主张物权优先权时遭受损害并保护交易安全。物权的公示方法有两种：动产交付与不动产登记。不动产物权经登记产生对第三人的公信力，即不动产登记簿由国家法定登记机关依职权行使登记职能而制作，并将登记事项公之于众，所以，登记内容对公众自然产生合理的信赖利益，第三人有理由相信登记簿记载的信息完全、正当、真实，并以其作为基础进行物权交易，第三人在交易中的信赖利益受登记公信力的保护，并对有关利害关系人不利于己的权利主张享有抗辩权。
2、通知对于非法律行为取得的财产权属的规定
通知第八条规定，对于因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理过户登记的土地使用权、房屋应当在办理过户登记手续后办理查封。
(1)关于权利人依非法律行为取得的不动产作为被执行财产的认定
物权法理论上，“登记要件主义”排除非法律行为的登记公示原则。非法律行为分为事实行为与公法上的行为。事实行为包括添附、继承等，公法上的行为包括政府命令、国家征收、国家罚没、国有化等。
事实行为是交易之外的行为，物权变动通过特定的事实行为完成，而物权的公示目的是维护交易安全；同时，事实行为本身因私法或公法规则的存在，已在法律所要求的行为完成时，具有公示效力，无需再行登记。事实行为中物权变动的关键是法律要件的规定，而法律是公开的，公信力勿庸置疑。③同时，公法行为因公共行政机关行为的公信力而具有公示效力。非依法律行为发生的物权变动，打破了物权公示原则。
但是，基于债权而发生的执行行为，由于债的相对性原则，其效力不应及于被执行人名义以外的财产，因此，通知作出要求，在对因继承取得，但尚未办理过户登记的土地使用权、房屋应当在办理过户登记手续后办理查封措施。
(2)通知对依司法行为取得的不动产作为被执行财产的认定
法院的司法行为包括判决行为、强制执行行为等。
关于依法院判决而发生不动产物权公示效果的理论依据，通说为相对登记主义。即由于法院判决行为的不动产物权变动，不需要当事人的意思表示，也不需要登记，即可生效。
强制执行是典型的国家行使公权力的行为，具有当然的公信力。其效果是，权利人因法院的强制执行行为取得的不动产物权，以法院的出具的权利取得证明文件(通常是民事裁定书)生效为准，具有对抗第三人的效力。最高人民法院在处理新疆石河子地区中院执行与承德中院办理被执行人申请破产案件的争议中明确提出，法院强制执行裁定中裁定转移的房地产其权利转移时间不应以行政机关登记日期为准的原则。
但是，对于依判决、强制执行行为取得的不动产作为被执行财产时，通知明确规定必须在办理过户登记手续后才可以采取查封措施。这是因为，进行登记是必要的，“但应当解释为新权利人对其财产进行处分的有效要件，而不是新权利人取得权利的要件。”④不经登记，新权利人对财产没有处分权。以“登记要件主义”为基础，确定被执行人的财产权属，应当以登记为准。
3、通知中体现“登记要件主义”原则的法律依据
人民法院在执行过程中，对于拟作为被执行财产的土地、房产的权属以主管部门的登记为准，采用“登记要件主义”，这是在认定不动产权属归属时的基本原则。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”；第六十条第三款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”；《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权。使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须依法向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记……”。可见，我国法律明确确定，不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不发生法律效力。最高人民法院公布的“于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案”中，认定“房屋的转让应进行变更登记方为有效”即是对上述法律规定的具体适用。
现行立法采纳“登记要件主义”，以权属登记作为不动产物权公示方式，有利于保护所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。⑤不动产的登记意味着将不动产物权的事实向社会公示，使权利的受让人通过利用合理的社会公共资源，明确交易的标的的实际归属，其核心功能在于对抗第三人，维护交易安全。人民法院在案件的执行过程中，对于不动产的权属的认定，应当以“登记”为基本原则。
(二)“登记”过程中土地使用权、房屋权属的认定
第九条规定对于被执行人转让土地使用权、房屋，已经核准登记的，不准查封。第十三条、第十四条对于被执行人已经缴纳土地出让金，但是尚未取得土地使用权登记的，人民法院可以进行预查封，是对“登记”过程中的土地使用权、房屋权属认定的规定。
“登记要件主义”的核心在于确立被执行人财产时，严格按照土地使用权、房屋行政主管部门的登记确定权属。但是，在不动产物权变动过程中，存在合理的变动事实发生与权属登记之间的时间上的差距；行政主管部门在受理、核准、登记的过程中，由于种种原因，并不能在法定期限内完成权属登记；另外，也可能存在权利人自身怠于进行权属变更登记的因素，因此，通知对于登记过程中的土地使用权、房屋权属作出规定，既有利于保护当事人的合法权益，也有利于维护不动产登记的稳定性、连续性。
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