兼论从知识产权立法到知识产权立国

　　[内容提要]
　　知识产权法的地位是指它在整个法律体系中所处的地位，即它是否为一个独立的法律部门或是否归类于某一法律部门。从世界范围来看，知识产权法基本上属于民法范畴，且多采取单行法的立法体例。在传统意义上而言，物权法是调整有形财产的归属及利用的法律规范的总和（当代学界多将物之概念扩及到无形之自然力及具有独立价值且能为人类所利用的特定空间），而知识产权法则是规制无形财产权的特有法律，两者各司其职，并且知识产权法与物权法的珠联璧合使得整个财产法体系更为完备。中国民法典的制定已经被立法机关提上了日程，其中关于知识产权法是否编入民法典中产生了两派观点，既肯定应将知识产权法编入民法典中和认为应将知识产权法采取单行法的立法模式。知识产权的完备立法并非是终极目的，知识产权立国才应该是整个国家、立法者，以及全体国民去追求的至上取向。笔者将从知识产权法的地位出发来探讨知识产权应如何在我国民法典中进行构建，并就知识产权与物权的关系，以及对知识产权立国的有关问题阐述自己的观点。
　　[关键词]知识产权法，私权，物权，民法典
　　引言
　　大陆法系之民法，以成文民法典为其标志。自清末时起，我国一直依循大陆法的立法模式，在建设有中国特色社会主义的今天，最引人关注的法律热点当属民法典的制定了。在民法典起草的过程中，有诸多问题引起了专家学者的激烈争论，知识产权法如何在民法典中构建，便是争论最为激烈的热点之一。
　　一、  知识产权法的地位探源
　　（一） 作为一种私权的知识产权
　　要完成知识产权法地位的探源，首先要明确知识产权的性质。所谓私权,即指私人(包括自然人和法人)享有的各种民事权利。“知识产权是私权”，这是为世贸组织（WTO）协定中《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）所确认的基本原则，其要求各缔约方确认知识产权是一项“私权”，从而界定了知识产权的位置，把公权和私权的理论问题上升到各成员国均承认的法律概念。
　　知识产权最初产生时是公权，例如著作权在其刚刚产生时，一般都是由各国当权者的特许令其加以确认和保护，但随着民法与知识产权法的发展，知识产权的私权性越加显著。总体来看，虽然知识产权在其起源之时表现为富含政治气息的公权力，但从其渐趋成熟的整个成长历程来看，其私权性占据了主宰地位。
　　之所以将知识产权定位为私权，笔者认为主要基于以下考虑：知识产权要解决的是平等主体之间的关系，这一点上是与私权的核心相吻合的，此其一；知识产权的主体是知识产权人，而不是国家机关，知识产权的目的是赋予智力创作成果所有人的专有权，而不是肯定国家机关的行政职权，此其二；知识产权直接维护的利益是知识产权人的利益，而不是国家的利益，此其三。
　　肯认知识产权的私权本质，无论对知识产权人、其他民事主体以及国家而言，意义甚大。知识产权是私权意味着:第一，首先保护知识产权人的利益，而不是首先保护公共利益和国家利益。设立知识产权制度的目的是协调智力创作成果所有人的利益与社会公共利益，但在此两方面的利益中对知识产权人的利益保护应该是首要的，例如对作品的合理使用，对专利产品的强制许可等都应在不损害权利人的情况下进行。第二，知识产权的各个主体都是平等的，没有任何主体享有特殊的权利。如国民待遇原则在世界范围的普通使用，既是其著例。而过去我国对国企的知识产权保护有特别规定，本国人与外国人的知识产权保护也不尽相同，这是不正确的。第三，知识产权的归属或转让，应该充分尊重权利人的意愿，而不应完全采取法定。第四，应减少对知识产权过多的行政干预，如我国修改专利法规定全民所有制企业的专利权可不经上级主管部门批准而自主决定是否转让。[j1]
　　（二） 知识产权法的地位
　　所谓知识产权法是指调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和。它是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度。[1]知识产权法是近代商品经济和科学技术的发展在法律上必然的反映和提炼，是私法领域中财产“非物质化革命”的结果。所谓知识产权法的地位是指它在整个法律体系中所处的位置，即它是否为一个法律部门或是归类于何种法律部门。
　　从世界范围来看，知识产权法基本上采用单行法的立法体例。在英美法系国家，由于缺少法典编纂的习惯，故而知识产权法历来是一个独立的法律制度。在大陆法系国家，知识产权法于晚近时期才始有发生，所以传统的民法典也没有知识产权的内容，但这并不妨碍将知识产权作为民事权利的组成部分。
　　在我国的法律体系中，关于知识产权法究竟处于何等地位，国内的知识产权界主要有三种观点，其中主流观点是认为知识产权法属于民法的范畴，此为多数学者的观点，但对于我国的民法典是否应包括知识产权制度却存在不同看法，此问题将在下文的有关部分详谈，此处不再羸述；还有一些知识产权学者认为知识产权法为一个整合了民法、刑法、刑政法、程序法等调整手段在内的综合性的法律制度；也有学者主张知识产权法是一个独立的法律部门，因为各项知识产权制度已构成了一个相对完整的族系。对于第二种观点，笔者认为，知识产权法的调整对象是平等主体因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，其调整对象和适用原则主要是民法的手段和原则。至于行政法和刑法性质的规范，在知识产权中占的比例很小，不足以影响该法的性质。从现代立法通例来看，除民法典、刑法典等基本法外，单门法律法规一般都采用多种法律调整手段，因此确定某一法律制度的性质应主要看该制度中占主导地位的法律法规的属性。[2]对于第三种观点，笔者认为亦难以自圆其说。知识产权法并没有独特的、仅属于它自己所有的调整对象和调整手段，因而不具有成为独立法律部门的条件。
　　二、 知识产权与物权的关系
　　（一）有关财产权的基本问题
　　知识产权与物权均属于财产权的范畴，要明晰两者之间的关系，首先要了解有关财产权的基本问题。
　　“财产”是一个内涵与外延均极其丰富而广泛的概念。在经济学上，“财产”一词有复合的含义，经济学家认为：第一是有形的物质——水，第二是它的客观特性，可用性或效果；第三是对人类有用的劳务；第四是对水的权利[3]。在法学上，在不同场合对“财产”也有不同的理解。首先从权利本体意义上讲，今天成熟的法学理论已摆脱了把财产单纯看作主体对客体的控制关系，而倾向于认为财产本质上体现人与人的关系[4]。自19世纪中叶以来，即使不赞成马克思主义理论的西方法学家也有相当一部分赞同并转述着马克思主义理论中的这样一个观点：“财产”不过是指人与人之间的一种关系。这种观点直到20世纪末，仍被西方学者转述着。但是，财产（无论动产还是不动产）一般会首先表现为某种“物”。因此在马克思主义出现以前，财产往往被看作是人与物之间的关系，甚至是物与物之间的关系。[5]财产的本质是一种制度供给，是一种预期的可以获得的权利，因此，“财产”被认为是一个人与另一个人或一个人与其他许多人之间的权利关系；其次，当仅仅在客体意义上使用“财产”概念时，可以对其作广义和狭义的划分。梁慧星教授认为，英美法在给“财产权”下定义的时候，采用的是狭义“财产”概念，狭义财产概念相当于大陆法系的“物”的概念。他同时指出，大陆法系国家广泛采用的是广义财产概念，这一概念下，“财产”泛指一切可能带来经济利益的事物。