（华南师范大学政法学院法律系 广东广州 510631）

　　摘要：公司治理结构的核心问题是公司的内部监督问题。目前我国上市公司的监督机制实行监事会制度和独立董事制度并举的模式，但在实践中并没有取得预期的效果。考虑我国的传统和市场经济的发展阶段，吸收独立董事制度的合理因素，建立由股东代表监事、职工代表监事和独立监事共同组成的监事会，并充分提升监事的独立性和专业性是一条符合我国实际的可行之路。
　　关键词：监事会；独立董事；独立监事
　　中图分类号D922. 291. 91               文献标识码：A

　　进入20世纪90年代后期，随着上市公司被“掏空”以及造假问题的接连曝光，如何完善上市公司治理结构，如何完善公司的监督机制引起了广泛的关注。公司内部治理结构①，是指通过有关公司剩余控制权和剩余索取权分配的一整套制度安排，来规范如何配置和行使控制权，规定对管理层的激励和约束机制，以及对公司收益的有效分配。为了改变现行监事会监督不力的局面，2001年8月中国证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》（以下简称《指导意见》）以后，有关我国监事会制度和独立董事制度如何取舍和兼容问题的讨论日趋激烈。笔者认为，对于公司的治理结构和监督制度的建设不能简单的抄袭和糅合外国的制度模式，而是更应该立足于中国建设社会主义市场经济的实践。本着从国情出发、联系实际的原则，本文对我国上市公司监督制度完善的法律问题提出了一些粗浅的看法。
　　一、上市公司设立监督制度的原因
　　现代公司的基本特征是出资人股权和公司法人财产权的分离，股东对自己投入公司的财产失去了控制权，只享有股东权，公司作为独立的法人有权独立支配股东投入公司的财产。现代公司透过其组织形态，依靠证券公开转让制度和有限责任制度，从数万人手中筹集资本，然后交由公司的组织机构统一行使法人财产权。股份公司与诸如合伙、独资这类古典企业相比，所有权对公司运行的直接影响呈弱化趋势，尤其是小股东对公司的经营管理几乎没有控制权和支配权。随着公司规模的日益壮大和经营的复杂，公司必须配备专业人士才能进行有效管理，于是有出现了公司法人财产权和公司经营管理权的分离。公司所有权和控制权的“分离不可避免地会导致一种现象，即大部分的股东若想参与管理，则其成本将会很高。股东要维护利益的必要条件，并非股东本身去做积极的参与，他们只要不让管理者将纯收益做不公平的安排即可。”[1]于是公司交由董事和经理来管理，一方面股东要求自己投入公司的财产得到有效的利用，并实现利益的最大化，总是设法监控和制衡公司管理者的不适当行为；另一方面公司的管理经营者为了实现公司的管理目标，必须有足够的自由裁量权，同时股东也希望管理者的才能、智慧得以充分发挥。为了在制衡公司管理层滥用权利和保护公司、股东和债权人的合法权益之间取得平衡，各国公司法均设立了公司治理制度。尤其针对上市公司，各国立法更是强调建立对公司董事和经理的监督机制。股东个人和股东大会本应成为监督董事会的天然主体，但是由于董事会不是常设机关，股东个人势单力薄、过于分散，且由于个人监督的高成本、搭便车的心理和现象客观存在，从而使得股东大会和股东个人对董事会的权利制衡几近丧失。股东会、董事会和经理层的关系也在不断的演变：“19世纪的公司法是股东会中心主义，20世纪的公司法逐步从董事会中心主义转变到董事会中心主义，甚至有些国家一些股权高度分散的公司，又从董事会中心主义，走向经理人中心主义，这是一个趋势” 。[2]上市公司中这种特定的委托代理的权利运行形式和普遍的内部人控制的实践，加强对董事会和经理层的监督和制衡，正成为全球公司治理共同面临的问题。
　　二、我国上市公司股权结构特点和监督制度现状
　　我国上市公司目前采取的是董事会中心主义。董事会的权限不是来自股东会的授予，而是来自法律的规定。我国公司法确认了股份公司股东大会、董事会和监事会的地位和权利，现代国家政治上的“三权分立和制衡”的原则成为我国公司治理结构确立的基础。可以说我国已经建立起来了“股东个人、股东大会和监事会”三层监督制度，但是鉴于我国股权结构先天性的缺陷，公司法规定的这种监督制度完全流于形式。
　　(一) 我国上市公司的股权结构特点
　　我国公司股权结构的先天性缺陷有其历史原因。鸦片战争后，大清帝国觉醒后明白自己不是世界中心，不再那么强大，于是改革派和保守派一致同意从西方引进公司制度，但是只能当作一个“器物”层面的东西来学习，不得改变根本的体制。公司一进中国就成了“官督商办”和“官商合办”的产物，结果没有一家成功。80年代我国开始制定《公司法》，但是当时是为了回应公司的清理整顿。92年邓小平南巡讲话，结束了姓“资”、姓“社”的讨论之后，93年我国的公司法出台，前后不到一年的时间。公司法一个很大的特点就是把公司法作为国有企业改制的样板，围绕国有企业改革来设计公司法。[3]为此，我国公司法的产生不是直接缘起于商品经济和市场经济的客观需求。 当然笔者无意论证是先有公司还是公司法的问题。由于历史传统、企业文化和企业管理实践决定了我国的上市公司的股权结构同西方国家的股权结构有着本质的区别：
　　1. 我国上市公司一方面股权集中程度相当高，控股股东一股独大，另一方面社会公众股又高度分散。我国上市公司大多由国有企业改制后上市，股票被人为地分割为流通股和非流通股。非流通的国有股和国有法人股占总股本的60％以上，大股东拥有对公司的绝对控制权。作为大股东的国家对财产的控制力非常弱，其派出的代表权利与义务严重失衡，往往是有权无责，就算规定了所谓的义务，最后因为义务人无力履行，也不了了之。这样最终导致的结果就是无人对产权负责。中国上市公司的管理层由于都不是真正的所有人，缺乏牟取股权利益最大化的动力。其不但不能积极经营，甚至有些还不惜手段牟取私利。因此，我国的内部人控制实质是“大股东控制”，而不同于西方国家的真正的“管理层内部人控制”。而在公众流通市场，我国上市公司的股份确极度分散，机构投资者未能形成规模，中小股东无法与大股东抗衡。
　　2. 中国上市公司的股票由于割裂为流通股和非流通股，使得占2/3的非流通股的股东对股票价格升跌的漠视。中国股民将新股发行，增发和配股称为上市公司圈钱的“三大陷阱”。事实上，上市公司考虑的是如何实现低成本融资，而中小股东考虑的是如何套现股票买卖差价，对分红派息和股东权的行使已经完全退居次要地位。
　　这种股权结构决定了不能避免代理问题和内部人控制问题，也昭示了中国公司监督制度建设和完善的现实紧迫性。
　　（二）上市公司监督制度现状
　　前述已经谈到股东的搭便车现象和股东会的非常设性的局限，使得对董事和董事会以及经理层的监督重任自然和应然地落到监事会身上。我国公司法设立的监事会是否在现实中发挥了其应有作用呢？上市公司管理层滥用职权侵吞公司资产，造成上市公司被掏空等问题，一再显示监事会监督力度的弱化，其作用没有得到应有发挥。我国公司监事制度始于1992 年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》。1993 年《公司法》专设5 个条文规范股份有限公司的监事会制度。依其规定, 监事会乃股份有限公司之必设机关，由股东代表与适当比例的公司职工代表组成, 同董事会平行处于公司股东会之下，代表股东大会对董事、董事会和总经理进行监督的的机关。监事会的权有如下几项：列席董事会会议权、公司财务的检查权、对公司经营活动的监督权、对董事、经理违规行为的制止权及要求其纠正权、召开临时股东大会的提议权、公司章程赋予的其他权力。1999年的《公司法修正案》还将监事会制度引入了国有独资公司。形式上我国已经建立了规范的监督制度，但是监事会职权事实上的空泛化和形式化，实践中未能产生相应的功效。[4]《公司法》第一百二十七条规定，“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。”该条款也使得监事会的法定权利在操作性上大打折扣。2001年8月，中国证券监督委员会发布了《指导意见》，从此我国开始全面启动和执行独立董事制度，这是我国监事会制度虚设，监督不力，是不得已而为之，但实践中大量“花瓶独董”的出现，证明独立董事制度在我国已经沦为监事会制度的难兄难弟，无所作为。