对于不可抗力，“谁主张、谁举证”。若举证不能，则会产生：（1）程序上司法机关不予受理或驳回起诉；（2）实体上败诉。
对不可抗力的公证。一般认为对涉外合同中中方的不可抗力证明，由中国国际贸易促进委员会（中国商会）出具证明函；而对国内的不可抗力证明，则有主管机关证明、地方党报消息等等。我们主张由事故发生地的公证机关出具公证书.它适用于国内、涉外合同中的不可抗力的证明,更简便易行。应该说明，该公证书只有证据证明效力，而不能直接载明解除或迟延履行合同等责任条款（内容）。
（三）法院或仲裁机关的确认。不可抗力除双方当事人意思一致的外，须经法院或仲裁庭确认为必要，才产生法律上的效力。这一点，《德国民法典》中明确指出，我国的法律未予规定。我们的观点是法院或仲裁庭有权确认不可抗力的效力。但以当事人申请为确认程序的开始。
五、关于合同中不可抗力的疑难思索
作者拟就合同中适用不可抗力的几个疑难问题，提出个人见解，阐述个人观点。
（一）国家机关改变国民经济计划是否为解除合同依据（即不可抗力免责）。
否定说认为：各国都普遍不承认国民经济计划变更为解除合同之依据（姚梅镇《国际经济法概论》171页。）
笔者持肯定观点。原因如下：
（1）批驳否定说的理论依据。否定说的理论依据为资产阶级民法三大基石之一的私法自治，契约自由。他们认为资本主义经济条件下，政府不积极干预市场，国民经济计划只有参考意义，不具有强行法性质，不会影响合同之履行。事实上“放任主义”在资本主义根本办不到。市场不是全能的，也有自身弱点和消极因素方面。它不能准确反映社会需求的长期变化，不能自动实现当前和长远、局部和整体利益的合理结合，容易产生盲目性和自发性。比如市场在社会福利、环保、生态平衡、人口控制、社会公益等方面也无能为力或难以有所作为。市场经济也需要宏观调控，历史和现实证明了这一点。自1930年以来资本主义世界性危机使凯恩斯主义盛行。发达市场经济国家对经济活动进行了不同程度的调控与干预。纯而又纯的放任主义市场经济已成了“昨日黄花”。值得注意的是，西方的宏观调控均在法律范围内。我国正处于新旧体制交替时期，更容易出现问题。1993年的乱拆借、乱集资、乱建开发区、股票热等都说明了国家宏观调控之重要性。可见，否认市场经济也需要国家计划的宏观调控，从理论上站不住脚。
批驳否定说的实践作用。否定说为这一观点举了一个例子，波兰仲裁案中指出被诉人明知计划委员会的命令，却不慎重地签订大量商品买卖合同，计划限制不是不可抗力（姚梅镇前揭书，171页）。通过前文不可抗力的具体构成要件（3）可知，被诉人有（明知、不慎重）之过错，是缔约过失，自然不是不可抗力。
笔者所持肯定观点的依据：
（1）理论上：正如前文所言，市场经济受市场的直接调控，也须受国家计划的间接宏观调控。国家出于种种内政、外交考虑，一旦改变国民经济计划，自然会影响市场上的微观体（个体工商户、企业经济组织、法人等）。
（2）实践上：笔者查阅了1993年9月2日八届三次人大常委会〈关于修改《经济合同法》的决定〉，该决定将82年经济合同法22条1款：
凡发生下列情况的，允许变更或解除合同：
（二）订立经济合同的依据的国家经济计划被修改或取消的；
（三）当事人一方由于关闭、停产、转产而确实无法履行经济合同的；
（四）由于不可抗力或一方当事人虽无过失但无法防止的外因致使经济合同无法履行的；
修改为：
26条1款：
（二）由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行的。
因资料所限，笔者未能找到关于修改这三项的立法修改意图，但我们认为：国家计划变更就属于不可抗力范畴，原法律规定有重复之嫌。因此，我们主张国家计划变更属于不可抗力，这与《经济合同法》的修改不谋而合，但理论上完全解释的通。在合同法中这一主张也得到了证实。
（二）意外事故是不可抗力。
美国习惯认为不可抗力仅指自然力量所引起的意外事故，不包括社会力量所引起的意外事故，而另设意外事故条款。
意外事故是一个范围较大的概念，它包括不可抗力，这得到各国公认，不可抗力免责亦不容置疑。我们认为社会力量引起的意外事故也可援引不可抗力。
（1）战争、罢工等危险是非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，也是外在于当事人的意志和行为的事件。考虑到前文（二）不可抗力的构成理论，符合其构成要件。
（2）就我们所知道的资料看，美国法律对意外事故的免责与不可抗力基本相同的，无非免责适用更严格一点；两者有异曲同工之妙。
（三）不可抗力对第三者的效力
《联合国国际货物销售合同公约》79条第2款：如果当事人不履行义务是由于他所雇佣履行合同全部或一部分义务的第三者不履行所致。若依照合同中的不可抗力条款，应当免除他的责任，假如这一规定适用于他雇佣的这个人，则该人也会同样免责。
由于语言翻译及法律的抽象性，以上难于操作。我们设计了一个案例予以分析：
陕西省烟草公司 ③→延安卷烟厂
↓②
烟农 ← ① 烟叶收购站
就上图所示法律关系，1998年，陕北延安地区遇旱灾，烟叶绝产。
（1）合同③援引不可抗力解除，烟农免责。
（2）合同②援引不可抗力解除，烟叶收购站免责。
（3）问题症结在合同①，延安卷宗烟厂能否援引不可抗力免责。一般认为延安卷烟厂作为烟草生产企业，不可能仅与一个烟叶收购站或延安地区所有烟叶绝产的收购站签有烟叶收购合同。它应该而且能够作烟叶储备并从外地调入，故合同①并不必然援引不可抗力免责。
但合同①又是买卖特定物的合同，合同标的中的延安卷烟，烟丝为延安地区特产，在延安地区烟叶绝产情况下，可援引不可抗力，理由参见前文 （三）合同解除与延迟履行（2）部分。
（四）统一的不可抗力条款
随着经济的发展，特别是国际经济交往的日益频繁，格式合同大量出现，许多实务工作者也迫切要求在格式合同中订立统一的不可抗力条款。适应这一要求，我国的许多外资合同中都有所规定。笔者的看法是利弊参半：
（1）一定程度上减少了纠纷。双方对不可抗力预先确定公认的衡量标准，使抽象、枯涩的理论具有了可操作性。
（2）人为限制不可抗力的适用范围。由前文可知不可抗力具有较强的客观因素，格式合同的人为规定牵制了人的思想能动性，使应援引该学说而依合同不能援引或不应援引而依合同则可的情况屡见不鲜。这又人为地增加了不必要之争议。
（3）有著作论述不可抗力条款时，认为与外商特别是美商谈判时应尽量将罢工排除在不同抗力之外。理由是资本主义国家罢工频繁，以之为不可抗力将给不法外商以可乘之机。不说该观点理论行不通，单说实践中，外方也难与中方签订这样的合同或价外另行索更高价，转嫁风险，主观的良好愿望又损害中方的利益。
为了具体的说明统一的不可抗力条款理论，我们依据《山东省对外贸易总公司购销合同》（英文格式合同）第18条不可抗力条款，来作分析。翻译如下：
此文章共有4页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [下一页]
查看王学堂的其他文章 本文关键词：不可抗力
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭