不可抗力又称情事变迁,是一种阻却不法行为。这在两大法系、中外法律中皆有规定。尽管名称内容不尽相同,然皆“存大同”。不可抗力的研究,也倍受外国法学家所注目。在我国同许多法律原则一样,理论探索处于初级阶段;不可抗力理论根基的欠缺,在实践中表现为当用不用、滥用等问题,盲人驭瞎马,随意性很大。鉴于此,本文试图从学说起源、研究意义、不可抗力的定义,判断标准、具体构成、法律后果,执行程序、疑难思索等方面予以阐述,以俟抛砖引玉。
一、不可抗力的概说
古典合同法理论从契约神圣、契约必须信守之原则出发,不承认 合同订阅后发生的意外事故具有阻止合同履行的效力。通说认为合同即法,法不容更。这种顽固的观念被资本主义经济的确立与发展击得粉碎。资本主义商品经济的发展,推动了资产阶级法学的研究深入。特别是1914年一战后的通货膨胀、经济危机,使古典合同法律、面临严重的挑战。以“Hirji mulj V cheony yue.s.s.o(19)”一案确立的一个原则,成了法制史上的里程碑,这一判例首开不可抗力之滥觞(引自姚梅镇主编《国际经济法概论》第160页)。
英国大法官斯蒙(simon)认为:一项尚能履行的合同,当事人在履行合同过程中,往往会遇到一系列他们完全预料不到的情况变化——极不正常价格涨落、货币突然贬值等履行合同意外障碍或其他类似事件。然而事件本身都不影响他们的义务。但如果依据订立合同时存在的情况来看,合同各种条款表明:当事人从未曾同意在眼下这种意外出现的完全不同的情势下,还受本合同的约束。在这一点上,合同就失去了约束力。这不是法院的自由裁量权,也不是公平合理原则的应用,而是对合同之正确解释。它适用于(1)标的物毁灭;(2)战争爆发;(3)情势变迁。
1926年的判例依据“遵循先例”的原则,在实践中被广泛引用,也为各国成文法所吸收。形成了大陆法系的情势变迁(clausula rebus sic stantibus)、英美法系的合同落空(frustration of contract),《联合国国际货物销售合同公约》的“非他所能控制的障碍”,社会主义国家的不可抗力(force majeure)。
追根溯源,我们认为,现代“法学的发展,应以契约信守为原则,不可抗力变更为例外,原则性与灵活性相统一”。过分强调其一,对之生吞活剥的割裂,理论上不足取,实践中行不通。
各国从顽固的“约不容更”至普遍承认不可抗力及其免责,证明了不可抗力学说存在的重要意义。
(1)它体现了社会公平。不可抗力的产生,正是从社会公平出发,适当减轻了承受一方的责任,其实施结果亦体现了社会公平,社会的发展又使不可抗力从法官的“自由裁量”上升为法律规定。应当指出,这种社会公平已全然不同于我们一般意义上的公平了(如我国民法上的公平责任,一般说来,各国都不承认)。在后文,提到不可抗力具体判断标准时,也提出要考虑不适用该原则会不会显失公平。总之言之,谈不可抗力离不开公平。换句话说,不可抗力是为体现社会公平而产生的。
(2)减少了纠纷。各国法律都规定了不可抗力,目地是为了在实践中的应用。由于法律语言的抽象、晦涩性,不可抗力的构成及判断标准的复杂性,使得不可抗力之判断难上加难,当事人也常常为之发生争执。我们研究的出发点,就是尽我们所能使该学说具体、明确化,并结合案例加以说明,力图建立一个为双方当事人公认的,为审判仲裁等司法活动灵活运用的、操作性较强的标准,以减少分歧。
(3)与世界法律体系接轨。由于我国的不可抗力研究起步晚,审判实践经验少,借鉴部分外国及国际上的先进经验。而且,随着国际经济交往的日益频繁,经济法律与国际接轨责无旁贷。应当强调的是,古为今用,洋为中用是我们的目的;我们在探讨中,也充分考虑到了中国的国情及立、司法现实,力图不偏不倚。
(4)与相邻学科比较。我国的刑法、民法、刑诉等法律都规定了不可抗力。尽管它们的内容不尽相同,但其作为“阻却违法”行为性质与功用是相同的。我们研究经合同中的不可抗力,但不能宥于这个范围,否则就会割裂学科之间的有机联系,难以起到研究作用。
二、不可抗力的构成理论
对于不可抗力的概念,各国学说不同,国内也流派纷呈,不一而足。而研究这一点,又不容回避,否则就是舍本逐末。我们认为理论上的百家争鸣有益于丰富学说,但各国的法律规定,却直接反映了立法者的意图,有法律效力,一定程度上也反映了本国占统治地位的学说,故不可偏废。
《法国民法典》1148条:如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务或违约规定,从事禁止的行为时,不发生损害赔偿责任。
《德意志民主共和国(前)民法典》78条第1款:凡契约订立后情况发生变化,以致按照社会发展的现有水平以及订约各方关系,要求其中一方执行契约不再合乎情理时,法院可应一方请求或变更或解除契约。
《美国合同法重述》288条:凡以任何一方应取得某种预定的目标或效力的假设的可能性作为双方订立合同的基础时,如果这种目标或效力的假设已经或肯定会落空,则对于这种落空没有过失或受损害一方,得解除其履行合同的责任,除非另有约定。
《联合国国际货物销售公约》79条第1款:非他所能控制的障碍, 对于该障碍没有理由预期他在订立合同时能够考虑到或能避免或能克服它及其后果,免责。
《中华人民共和国民法通则》153条:不可抗力是指不能预见,不能避免,并不能克服的客观情况。107条:因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定除外。
《中华人民共和国涉外经济合同法》作了类似规定,《合同法》第九十四第第一款(一)项也将不可抗力作为解除合同的条件进行了规定。
以上罗列了各国关于不可抗力的定义,孰优孰劣?笔者认为我国民法通则关于不可抗力的规定集各国之精华,而去各家之糟粕,较其它规定更科学、合理。因为:
(1)它体现了主客观的统一。《法国民法典》只给出了不可抗力的法律后果。对学说的定义语焉不详,而综观德、美及联合国公约的定义,无非是民法上的“善良家父”或“合理人”标准或两者之中合,从主观主义出发,过于抽象。而我国民法的规定,一方面明确其为客观标准(客观情况),另一方面又指明了其为主观标准(当事人不能预见、不能避免、不能克服)。主客观集于一身达到了理论上的完美。
(2)明确易懂。可操作性强,在实践中易于把握。我国的规定借鉴了国外的先进经验,又充分考虑了我国国民素质低、司法水平低的实际情况,不作繁琐、抽象、复杂的理论描述,而以“三不”为要素,直接、具体。实际上,这在我国的其他法律规定中也是处处可见的。当然具体到实践中,该规定有长处,短处也是显而易见的,这也正是本文的写作动机与目的之一。
不可抗力具有客观性,同时要依据具体案情予以判定。现代法学的发展,使不可抗力的抗辩具有客观性。同时也要依据具体案情予以判定。现代法学的发展,使不可抗力的抗辩上具有较大的弹性。对其衡量标准,各国的立法、司法解释及判例归于三种观点。
(一)客观说。即应以事件的性质和外部特征为标准。凡属于一般人无法抗御的外来力量,均为不可抗力(引自史尚宽《债法总论》354页)。
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