摘要：善意取得制度源于日耳曼法的"以手护手"原则，经过德国民法发展完善成为近现代民法上的一项重要制度。对于该制度中善意取得行为的探讨从未停息，国内一些学者也对此进行了研究，终未见定论。本文旨在以"善意"为切入点，透过制度本身对善意取得行为的性质进行初步的探索和界定。
关键词：善意取得行为；法律行为；无权处分
一．何为善意取得制度及善意取得行为
善意取得制度是指无处分权之人擅自处分他人财产于善意第三人，第三人于取得该财产时即取得所有权，原权利人不得要求该善意第三人返还原物，只能要求无权处分人赔偿损失的制度。而善意取得行为就是指善意第三人从无权处分人中获得该物所有权的行为。在本文中，对于善意取得制度中的争议，如善意取得之客体是否适合不动产，是否有价等偿等问题，笔者也将有所涉及，但并不囿于其中，因为其并不影响本文对善意取得行为的定性。
二．国内著述对善意取得行为的界定及笔者的评说
国内学者对善意取得行为的界定一般分为四类：第一，将其界定为事实行为；第二，对善意取得行为的性质不予界定，仅就其概念进行阐述；第三，将善意取得行为纳入到所有权保护的框架里去；第四，将其界定为法律行为。
对于第一种界定获得了在国内很多学者的支持，不论是承认物权行为与否。对于承认物权行为的学者其理论依据乃是处分权是处分行为有效之必要条件，无权处分人无处分权，则物权行为不成立，也即通过物权行为来变动物权无效，善意取得人取得物权乃是直接根椐法律的规定而不是双方的物权行为（笔者这里将依照法律直接规定所发生的物权变动纳入事实行为中，虽然有学者将其区别，但无实质意义）。同理，不承认物权行为的学者认为无处分权之处分在当事人拒绝追认的情况下无效溯及合约之开始，故所有权不发生移转，善意第三人取得所有权亦是赖予法律的规定。因此，在所有权的取得方式上，该部分学者将善意取得划入原始取得的范畴。［1］笔者以为，这种界定忽视了无权处分过程中的意示表示，即对当事人双方让与合意的分析，同时根椐原始取得之性质也不能将善意取得纳入其中。在后面的论述中笔者将进一步反驳。
对于第二种观点，其认识到将其界定为事实行为的不妥之处，但同时又无法为其找到归宿，故仅就善意取得制度概念进行描述，或者在所有权取得中避而不谈。［2］不好界定并不代表不能界定，这也是笔者在本文中所要做的，故不对本观点作更多评说。
对于第三种观点，其也是一种用心良苦的选择，其将善意取得纳入所有权的保护体系中，意在表明对善意第三人权利之保护亦属于所有权救济途径之一种，［3］但就善意取得本身的价值来说并不在此，其意在维护整个市场交易的安全，其不是保护所有权的途径，反而是防止原所有权人提起"返还原物之诉"的法宝，阻断所有权追及效力的救济。所以，善意取得意不在保护所有权的静态安全，而在于维护交易的动态安全，纳入所有权保护体系中实在不妥。
对于第四种观点，国内有一些弱小的声音，［4］这个观点也是笔者所赞同的。笔者不仅认为其为法律行为，而且将其界定为物权行为，是一种交易行为，其是继受取得的一种方式。笔者将在以下的论述中阐明。
三．善意取得行为的性质
（一）"善意"之含义
善意取得制度中的"善意"应该包括四层含义：第一，无权处分人的占有表征或者具有不动产权属登记的公示形式；第二，行为主体具有非同一性。［5］第三，无权处分人与第三人就标的物之处分达成合意；第四，该善意应持续到权利完全取得之时。
对于第一层含义，乃是善意取得制度的根本前提，其实进行"权利正确性推定"的必要条件，这是"从物权的排他性原则出发，要求以可以公开展示的客观行为来确定权利取得人的善意与否"，［6］即德国民法中的"客观善意标准。"通过动产的占有（此处之占有既可是直接占有，亦可是值得信赖的间接占有）或不动产的权属登记使"从无权利人处取得"获得正当性。
第二层含义，主体的非同一性也即意味"善意取得以交易行为为前提，即出让人与取得人不能是同一人，在经济上也不能具有同一性。如果具有同一性，交易保护或者信赖保护就不应予以考虑，所有权人的利益就具有优先性。"［7］故民法上所言的单方法律行为不能成就善意取得。
第三层含义，这是对善意取得行为定性的关键性因素。此"合意"不是指债权合约中的合意，而是指物权行为中物权合意。前面已经提到，承认物权行为者，无权处分中，债权行为之合意是肯定的，债权行为之有效性不因处分权之有无而影响；但这里物权合意是否存在，一般说来，有效的物权合意与公示行为构成一个有效的物权行为，而物权合意的有效包括合意所及之处分权的具备与合意所及标的之合法性、可实现性，这也是物权行为旨在权利变动而债权行为旨在设置负担的表现。从无权利人取得恰好就欠缺处分权这一条件，那是不是这里通过物权行为的变动就无效了？恰恰相反，"善意"在这里发挥了重要作用，立法技术也在这里有意以第三人的"善意"替代处分人无处分权的瑕疵。而不承认物权行为之国家，亦是通过"善意"来弥补"无处分权的瑕疵"。对于这一问题，将会在下面的论题下作更进一步的阐述。
对于第四层含义，乃是对善意时间决定点的要求，如果善意未达确定之时间，则善意不能成就。特别是在交付方式不是直接的现实交付时，对善意取得行为效力更有其重要意义。
（二）、善意取得行为的性质
1．善意取得行为是法律行为。笔者将主要从《德国民法典》的本义中为其找到依据，以对当下学界很多人将其界定为事实行为作出回应。《德国民法典》第932条规定："物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。"第929条规定："转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。"德国民法典第892条第1款与893条也可以看出，适用善意取得者，须为法律行为方式的物权变动，任何非法律行为之变动，如继承，强制扣押之情形皆不适用。同时，在事实行为中，当事人主观上并不存在引起民事法律关系的变化的意思表示，而善意取得中，第三人与无权处分人之间是存在合意的。所以，我们可以看到将善意取得行为视为事实行为之学者，忽视了无权处分行为中的意思表示因素，否定了善意取得构成之前提--法律行为所为之物权变动，这岂不是自相矛盾？
2．善意取得行为是属于继受取得行为之一种。对于这点，是在其为法律行为的逻辑前提下存在的。将善意取得行为视为事实行为，自然将其纳入原始取得的范畴。我们稍加分析就会发现，原始取得是指非基于他人权利与意志取得权利，前面已经分析过，善意取得行为中必须具备"合意"方能成立，故原始取得的论述自然说不清楚，只能视而不见。当然，也有学者对善意取得行为性质采取一种折衷的态度，如史尚宽认为，德国民法中的"受让人善意取得，性质上既非单纯之原始取得，亦非单纯之继受取得。"［8］对此观点，未见科学，此种鉴定对研究也是无益。而且，善意取得为继受取得在德国亦为通说，而中国只有少数学者如此主张。所谓断受取得乃是基于意思表示而为物权变动之行为而取得权利。从善意取得之构成要件我们可以看出，其是继受取得行为之一种。更进一步说，该行为旨在物权之变动，也即是物权行为。
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