浅谈城市房屋拆迁过程中抵押权人的保护　[www.dffy.com]

　　由于预购房屋人与开发商之间只是形成了一个远期的交易合同，并没有促使所有权的变动，所以本来在其上是不能设置抵押权的，但考虑到我国现实购房的需要与经济发展的要求，才以这个尚未完成之房屋为抵押之标的，增强了可操作性。所以，此时房屋被拆，预购房屋人只能要求开发商承担违约责任，因为预购房屋人自始自终就没拥有房屋的所有权，这个未建成的或者建成了还未实现所有权转移的房屋，是属于开发商的。故拆迁人对于其补偿行为针对的也应该是开发商，但这就可能危及银行的利益。因为银行是与一个并没有实际所有权的预购房人签定的抵押合同，这本身就是一个悖论，所以其救济相当困难。既然在这类抵押关系中，开发商有重要的地位，且其往往具有雄厚的经济实力，可不可以在抵押合同中让其承担连带责任？在现实中，为了降低贷款风险，银行基本上都要求在房屋的抵押登记手续完备之前，由开发商先提供连带责任保证，即抵押加阶段性保证借款。如中国建设银行北京分行个人住房贷款借款合同范本第十五条规定："本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证。抵押加阶段性保证是指合同项下贷款以本合同项下贷款资金所购房屋作抵押，在甲方取得该房屋房屋所有权证，并办妥抵押登记之前，由丙方提供连带责任保证。"这里作为保证人的丙方是指开发商，笔者认为这种做法同样可以用在按揭的情况下。当然这在立法上还需要进一步完善，因为实践中，开发商是否愿意承担这样的风险以及立法对其的保护还无法令人满意，使得这个条款并不那么容易操作。
　　（三）出现新的抵押权人时原抵押权利益如何保护
　　这主要出现在拆迁人在作产权调换之时，直接将新的产权交予被拆迁人而未考虑该房屋上是否存在争议，是否存在抵押权的限制。而拆迁人就新的产权并未通知原抵押权人，直接又用其设置抵押，这便出现了一个新的抵押权人，这如何来保护，特别是在拆迁人又没有其它可供执行的财产时。我们前面已经提过，法律不能直接规定原抵押权直接转移至新的房屋上来，抵押权随标的物灭失已经消失，所以此时新的抵押权是完全有效的，原抵押权只能寻求债法上的救济了。虽然这种损害抵押权人利益状态的出现是由被拆迁人的恶意造成的，但拆迁人的行为也是原因之一，其存在过失。所以，抵押权人可以请求被拆迁人偿还债务，赔偿损失，如果被拆迁人的财产（不包括产权调换后的新房屋）不足以清偿，则拆迁人要承担相应的连带责任。

　　如果说保障被拆迁人的利益是城市房屋拆迁过程的关键问题，那么如何保障抵押人的利益也是衡量其得失的标准之一。特别是在目前的城市拆迁过程中暴露出越来越多的问题，更值得我们反思。依法拆迁，依法保护乃是城市房屋拆迁的根本准则。

　　参考法律法规：
　　［1］《城市房屋拆迁管理条例》（1991年1月18日国务院第76次常务会议通过，现已废止）
　　［2］《城市房屋拆迁管理条例》（2001年6月6日国务院第40次常务会议通过，自2001年11月1日起施行）
　　［3］《城市商品房预售管理办法》（1994年11月15日中华人民共和国建设部令第40号发布）
　　［4］《担保法》（1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过，1995年10月1日起施行）乃相关司法解释
　　［5］《城市房地产抵押管理办法》（1997年4月27日经第四次部常务会议通过，现予发布，自1997年6月1日起施行）
　　［6］《中华人民共和国房地产管理法》（中华人民共和国第八届全国人大常委会第8次会议通过，1995年1月1日起施行）

　　（作者单位：西南政法大学经贸法学02级　401120）

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