浅谈城市房屋拆迁过程中抵押权人的保护　[www.dffy.com]

　　摘要：在城市房屋拆迁过程中，由于涉及拆迁人与被拆迁人的重大利害关系，所以如何保护折迁房屋上抵押权人的利益是一直未引起足够的重视。笔者在本文中，意在结合我国目前的立法状况与执行状况，为更好的实现拆迁房屋的抵押权作一些有益的探讨。
　　关键词：产权调换；作价补偿；抵押权

　　一、我国当前立法的规定及其评说
　　我国《城市房屋拆迁管理条例》（1991年6月1日施行）第二十六条对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的，由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。抵押权人和抵押人在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内达不成抵押协议的，由拆迁人参照本条例第二十五条的规定实施拆迁。
　　拆除设有抵押权的房屋实行作价补偿的，由抵押权人和抵押人重新设立抵押权或者由抵押人清偿债务后，方可给予补偿。
　　我国《城市房屋拆迁管理条例》（２００１年１１月ｌ日起施行）第三十条拆迁设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行。该条例的施行同时宣告了1991年的《城市房屋拆迁管理条例》的废止。
　　该法规的修改，意在不以行政法规干涉公民之间的民事法律关系。从理论上讲，抵押关系本应由担保法来调整，该修改的倾向也似乎体现了意思自治。但是，我们必须看到，当前城市拆迁过程中存在着严重的问题，抵押关系的变更与消灭乃是由国家拆迁的这样一个行政行为引起的，国家有责任降低由此可能产生的对权利人利益损害的风险。放手让公民自愿处理这之间的抵押关系，对抵押权人的保护是很不利的。因为在拆迁过程中，拆迁人与被拆迁人之间是绝对的主体，而抵押人往往被忽略；同时，在对被拆迁人进行补偿与安置时，被拆迁人通常是处在一个隐性的角色，这样抵押人很可能借机损害抵押权人的利益，甚至带来新的抵押关系的利害冲突。所以在实际操作的过程中，该条款并没有考虑到利益风险的均衡。
　　二、房屋拆迁的补偿形式乃对抵押权人权利的影响
　　我国新的《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条规定 "拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。"在这两种不同的补偿形式下对抵押权的保护是大同小异的。
　　（一）在产权调换的形式下，根椐《担保法》的规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。抵押人要么提前清偿债务，要么与抵押权人就新的产权设置抵押。《城市房地产抵押管理办法》（2001年修正）第五十一条规定："因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时，抵押人违反前述第三十八条的规定，不依法清理债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。"也就是说，抵押关系并不能直接转移至新的标的之上。那么，抵押权人有两种保护途径：1、与当事人协商清偿债务或重新设置抵押；2、尽早向人民法院起诉。这两种方法抵押权人来说都是非常不利的，皆需抵押权人积极的操作，特别是要在抵押权人完成知情的前提下，而且兴诉也是一件浪费人力财力的问题。
　　有没有一种更好的保护抵押权人的途径？当然是有的。《中华人民共和国房地产管理法》（1994）第四十八条规定："房地产抵押，应当凭土地使用权证书，房屋所有权证书办理。"同时《城市房地产抵押管理办法》（2001年修改）第三十四条中规定"以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原房屋所有权证上作他项权利记载后,由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。" 但实行产权调换部门往往在实践中不注重这一点，在房屋所有权人不具备权利凭证和房地产登记薄上有清楚记载抵押的情况下仍旧直接将新的产权证交于拆迁人，特别是在新的拆迁条例意图通过担保法来保护抵押权人利益的规定下。所以，我们可以看到，要保护抵押权人的利益，最好的突破口还是从国家行政部门入手。我们应该规制补偿机关的补偿行为，可以通过以下几个方面：第一，由补偿机关查询拆迁房屋似乎是否设有抵押。如果存在，则组织被拆迁人与抵押权人的协议，如果协议不成，不发放产权凭证或将产权凭证交予法院，直至抵押权行使时间界至，由抵押权人在被拆迁人仍不予清偿债务的情况下，对该产权按照担保法的有关规定行使，由此产生的费用按照公平原则分担。这里需要注意的是，如果通过对新房屋进行拍卖的方式抵押权优先受偿，其并不意味新的房屋为抵押物，只是这里存在一个由产权调换的补偿形式向作价补偿的形式过渡的特殊情况（不能将产权调换后的房屋在此情况下用于拍卖以实现抵押权，因为在新的房屋上原抵押权人并没有优先受偿权），拍卖所得价款相当于货币补偿。因为有的地方政府规定实行产权调换时，抵押权直接转移至调换后的房屋，这显然是违背民法的基本原则的，物之代位性并不及于新的标的，只及于赔偿金，补偿金等，我国担保法也是这样规定的，并没有扩张物之代位性。第二，直接通过房屋的权利凭证进行产权调换，不论该凭证持有者是抵押权人还是房屋所有权人，都可以此获得新的产权凭证（如果权利凭证是被他者非法获得，自有其它法律来规制），这样也可以获悉该产凭证是否有他项权利。其实，在已经作废的拆迁条例中，对该方面有类似规定，其在现实中有着重要的价值。
　　（二）在作价补偿的形式下，根椐《担保法》的司法解释第八十条的规定："在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。"
　　"抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。"
　　在该种情况下，补偿部门在实际的操作过程中同样需要查询房地产登记薄之记载或者以房屋权利凭证作为获得补偿之依据。如果清偿之期未至，抵押权人可按照担保法的第二款来获得救济。
　　有学者主张，根椐《担保法》之含义，无论抵押人是否与抵押权人重新签定抵押协议或者抵押人是否清偿债务，补偿安置部门都无权扣发抵押人的补偿金。的确，如果扣发，很可能会给被拆迁人的生活带来困难；但如果发放，抵押权人的利益很可能受到损害，而且该补偿金对于抵押权人来说是具有优先受偿性质的。所以，应从安置部门入手，多做工作，最终交由法院来裁决，不能简单的处理这里的三重关系。
　　三、在几种特殊情况下抵押权人利益的保护
　　（一）在强制拆迁过程中抵押权人利益的保护
　　在强制拆迁的过程中，经常涉及到以行政命令搞拆迁，程序不合法的问题。在这种情况下，就补偿的形式还未定性，如何保护抵押人的利益实在是一个问题。
　　如果是强制拆迁最终被认定为合法的，但是被拆迁人由于多种原因始终不肯协商补偿，这可能导致抵押权人的利益迟迟不能实现，这时抵押权人可向法院提起诉讼，要求被拆迁人履行债务，并列拆迁人为无独立请求权第三人。
　　如果强制拆迁是非法的，则被拆迁人可提起行政赔偿诉讼，而抵押权人作为利害关系人可作为第三人参加诉论（因为行政法上并无有独立请求权第三人的概念）。如果抵押权人未能参加诉讼，其就该损害赔偿同样具有优先受偿权。如果被拆迁人怠于行使自己的权利，那么抵押权人可直接向拆迁人提起行政赔偿之诉，亦可向法院要求被拆迁人履行债务，并列拆迁人为无独立请求权第三人。
　　（二）预售商品房被拆迁时抵押权人利益的保护
　　我国《担保法》司法解释第四十七条规定，"以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。"同时《城市房地产抵押管理办法》（2001年修正）第三十四条有相关规定"以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。"可见，预售商品房（即通常所说的"楼花"）时是同样能够被抵押的，但倘若此时在建房屋被拆迁，，抵押权人的利益应如何保护？这里，最主要的形式是按揭（目前，学界很多人并不赞同"按揭"为不动产抵押的一种形式，更倾向于为"让与担保"，但目前中国在立法上并非跨出这一步，实践中也更倾向于将其视为抵押来操作，故笔者在这里将"按揭"视为不动产抵押的一种特殊情况，尽管两者有很大的区别，按揭要以购房者在付清房款之前将房屋之所有权转移给银行为牺牲），这就涉及到银行的利益如何保护的问题。

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