内容摘要：优先购买权首先是一种形成权。住房制度的改革和二级住房市场的开放需要加大对优先购买权的法律保护。本文从司法实践中的一个真实案例开始，针对当前理论界和司法实践中诸多对优先购买权的模糊、错误的认识和做法，从立法精神和法学理论上分析了优先购买权的法律属性等问题，并较为祥细地阐述了对优先购买权进行司法保护的实体和程序需要。
关键词：房屋买卖 优先购买权 法律认识 司法保护
优先购买权属于民事优先权的一种，是对所有权人行使处分权时实行有限限制和对抗的法律权能之一。《民法通则》和《合同法》均对优先购买权作了予以保护的相应规定，这主要是出于保障市场交易安全和公平之目的。近年来，随着住房制度改革和二级住房市场的开放，房屋买卖中涉及优先购买权的争议日益增多，这一方面反映了房地产市场竞争日趋激烈，另一方面体现出公民和法人民事法律意识的增强，也从一个角度昭示了中国法治的进步。但由于现行法律法规对处理此类纠纷规定得比较原则，导致司法实践中对涉及优先购买权的性质、当事人告知义务和"同等条件"等方面存在诸多分歧认识甚至错误认识和做法，给这类案件的审理带来不少困难。为使这类案件的处理有序、合法而公正，笔者在此谈一些粗浅的看法，以求教于法学界同仁。
一、从一个案件开始
为了进一步加深对涉及房屋优先购买权纠纷案件处理的复杂性及存在问题的认识，以便为后文作出更为深刻的论述打下一个基础，笔者先从身边审理的一个真实案例开始着笔。
该案件的基本情况是：A公司与B公司于1999年3月9日签订租赁合同书。合同约定：A公司承租B公司综合楼一层营业门市二间，租赁期为1999年3月10日至2002年3月9日，租金每季度10000元。A公司于1999年3月9日前一次性预交3个月房租10000元，余下租金每3个月一次性预缴。双方还在合同中对续租及违约责任等进行了约定。2001年2月，B公司因企业改制急需资金补偿职工，遂决定出售该公司综合楼一楼店面，但未书面公告出售店面的具体情况。当年2月下旬和3月，B公司先后两次将店面出售之事告知A公司，但均未明确告知A公司店面出售的价格及其他条件，A公司虽表示要续租二年，但并未明确表示放弃购买。同年9月11日，B公司与第三人叶某、余某分别签订门市出售协议书，将A公司所租赁的两间店面分别以25.308万元和26.1万元卖给第三人叶某和余某。叶、余两人在协议签订当日即向B公司付清全部购房款，但所购店面尚未办理产权过户手续，所有权尚未实际转移。A公司了解此情况后，即向B公司主张同等条件下的优先购买权未果而最终以B公司侵权为由诉至法院，要求判令B公司与第三人叶某、余某的买卖行为无效，并主张以同样的条件优先购买承租的二店面。
该案在审理中存在四种分歧意见：
第一种观点认为，A公司的优先购买权应予保护，B公司未尽法定告知义务，应判定其与第三人的买卖店面行为无效，但不应判定A公司按B公司和第三人签订买卖协议的内容去实际购买二店面。二店面可由B公司重新竞卖，A公司可参与竞买，并在同等条件下享有优先购买权。
第二种观点认为，A公司享有同等条件的优先购买权，但第三人叶某、余某向B公司购买门市属善意取得，不宜宣布无效。至于A公司为此所遭受损失，可向B公司主张赔偿。
第三种观点认为，本案中B公司已尽告知义务，虽未告知A公司出卖的价格等条件，但法律对此亦无明文规定，A公司未明确作出购买的意思表示即意谓其已放弃优先购买权，B公司与第三人叶某、余某之间的买卖协议及买卖行为有效，应判决驳回A公司的诉讼请求。
第四种观点认为，A公司在承租期内对承租物享有优先购买权，本案中B公司虽先后二次告知A公司所承租店面出售之意向，但并未明确告知A公司出售的价格和其他条件，应视为其向A公司发出出售店面的要约不成立。其与第三人叶某、余某的买卖店面协议无效，叶、余二人虽属善意取得，但考虑到店面所有权并未实际转移的事实，应依法判定A公司可以同样的价格和条件购买该承租物。因为优先购买权是一种形成权，如若仅判决A公司享有优先购买权而不判其可按B公司与第三人叶某和余某订约的同等条件实际购买二店面，则并未将A公司的优先购买权落到实处。而且有可能出现B公司规避法律的现象，B公司完全可以以二店面不卖为由来架空A公司的优先购买权，待A公司租赁到期则再按同样的条件将店面重新卖给第三人叶、余二人。
从上述四种观点可看出，本案的争执焦点有：1、优先购买权的法律属性到底为何？是形成权还是其他？2、如何理解出租方的"法定告知义务"；3、对法律规定的"同等条件"应作何理解；4、在第三人善意取得情况下如何保护房屋承租人的优先购买权。正是因为存在如此多的问题和争执，笔者才有了写作本文的冲动。
二、对房屋优先购买权及其属性的法律认识
优先购买权是房屋共有人（包括属于一个整体，或者配套使用曾共有过的房屋的原共有人，下同）与其他共有人或已租出的城市私房产权人与承租人之间，在出售房屋时形成的一种权利义务关系，是民事法律关系范畴的债的一种。
房屋买卖中的优先购买权，具有以下几个基本属性：
1、它依法律直接规定而产生。而且只能基于共有关系或房屋租赁关系而产生，是原共有人与其他共有人之间或出租人与承租人之间产生的特定的权利义务关系。优先购买权为民事优先权之一，由于优先购买权为形成权的一种，具有效力上的优先性。我国合同法第二百三十条明确规定了房屋承租人对于租赁房屋的优先购买权，即"出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利"。同时，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条规定："出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效"。总之，房屋承租人的优先购买权是合同法明确规定的民事权利，无须当事人约定，自租赁关系成立时产生，在符合法定条件时可以行使。
2、它是一种期待权。只有共有人或出租人在出卖房屋时，其他共有人或者承租人在同等条件下才产生这种权利。
3、它是一种限制权。房屋共有人出卖自己所分得的房屋，出租人出卖自己的房屋虽是自己的权利，但法律规定了其他共有人或承租人在同等条件下有优先购买的权利，这一民事行为的限制性规定，是民事法律合法原则和防止权利滥用原则的体现。
4、它是一种附条件的形成权。共有人出卖的房屋与其他共有人的房屋属于一个整体，或者是配套使用，其他共有人才能主张这种权利。出租人出卖的是承租人正在使用的房屋，并在规定的时间内才能主张这种权利。
5、它是同等条件下的优先购买权，这是指优先购买权人所接受的出卖价格和其他合法条件与其他购买人相同或相一致的情况下优先购买权人所享有的权利。承租人优先购买权是一种在行使上附有限制条件的形成权。一方面，它是一种形成权，优先购买权人依据自己的意思形成以义务人（出租人）与第三人同等条件为内容的契约，无须义务人的承诺。另一方面，该形成权的行使附有限制性的条件，即承租人只有在符合同等条件的前提下才能行使对租赁物的优先购买权。优先购买权的立法目的和权利实质应当是：在不损害出卖人利益的前提下，给承租人一个买受的机会。如何做到不损害出卖人的利益，关键是要严格遵守同等条件的原则，即优先购买权人的认购条件不仅包括最主要的价格条件，还包括价款支付期限、方式、卖方迁址期限以及所卖房屋的部位、数量等因素。如果出卖人基于某种特殊原因给予其他买受人一种比较优惠的价格，而这种特殊原因能以金钱计算，则应折合金钱计入价格之中；如果不能以金钱计算，则优先购买权人应当具有同样的特殊原因，优先购买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合同等条件的要求。第三人提供的某种机会能否以金钱替代，应以出卖人的价值观判断，不能以优先购买权人的观念衡量。只要其价值判断标准符合常理，并不违法，就应支持。另外，在考察同等条件时，付款方式这一条件具有特殊性。由于个人的信用不同，如果出卖人允许第三人分期付款，则优先购买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。对于这些合同之外的特殊利益，出卖人负有举证责任。
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