反垄断作为市场领域的“经济宪法”,其倡导的公平竞争与以集中和控制为显征的规模经济,必将在一定层面上冲突与对峙。而国家以放松管制与加强规制这两个看似矛盾的措施,实现着两者的权衡。
一、放松管制
1、从结构规制向行为规制原则的转变。结构规制理论认为,反垄断法应将市场结构保持在有效竞争的范围内,如超出一定的结构标准即为违法,对市场份额也应加以规制。而从上世纪80年代以来,反垄断的原则已从结构主义向行为主义转变,即不以经营者对市场的占有份额为规制的标准,而以行为是否构成垄断限制竞争为标准。
2、从本身违法原则向合理原则的转变。本身违法原则在美国反托拉斯法制定初期被严格执行,当企业的市场占有率超过一定份额或行为属法律禁止之列时便是违法,不存在为这类行为辩解的理由。根据合理原则,构成非法垄断状态须同时具备两个条件:一是行为或状态的违法性;二是行为或状态对竞争造成了垄断弊害,因此,该原则也被称为“弊害禁止原则”。美国对1968年的《企业合并指南》于1982、1984、1992、1995年四次加以修订,根据后面的指南,企业合并不再视为限制竞争的行为,合理的合并是美国自由企业制度的一个基本组成部分,而对于企业合并所导致的结构性垄断的控制从严厉趋于宽松。
3、进一步扩大了反垄断法适用的除外情形。将电力、水、煤气等利用资源行业、交通运输、保险、银行等关系国计民生的产业等,作为反垄断法的适用除外,以此保障国家对重大经济命脉的掌握,实现经济安全。
二、加强规制
1、对企业合并、兼并等形成规模经济的行为予以规制。以将非法垄断遏制在形成之前为宗旨,明确了企业兼并、合并的禁止性标准。建立其企业兼并申报制度,使反垄断执法机关及时掌握市场结构的情况,审查达到一定规模的企业兼并。德国《反对限制竞争法》第二十三条规定,参与兼并的成员公司全体在实施联合前的最后一个营业年度内的某一时期拥有1万名职工,或者在该时刻销售额至少达到5亿西德马克,应当即向联邦卡特尔局申报。
2、对反垄断适用除外进一步规制。欧共体条约对获得豁免予以严格的规制:1.这些行业必须具有普遍经济利益的服务。首先要识别这种服务是否具有经济的实质,此外,还得识别这种服务是为了普遍的利益,还是为了特殊的集体或者部分人的利益;2.这些企业必须被委托以特殊的任务。根据欧共体条约第八十六条第二款,这些从事普遍经济利益的服务企业,其经营活动必须是受国家的委托,即接受了国家的特别授权,或者根据法律取得了特权或者专有权;3.利益衡量。欧共体条约还规定,这种豁免不能影响欧共体内贸易的发展,损害欧共体的利益。
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