人永远服从他的理解得正确或不正确的利益。⑴
（法）爱尔维修
不可调和的调和，矛盾的结合，对立的综合--这些就是法律问题。⑵
（美）本杰明·卡多佐
【摘要】我国合同法对"不当影响"制度的阙失，造成法律适用遇到困局，解决的途径是通过对合同法公平原则的扩张解释予以涵盖，借助法律类推来解决。本文通过对该制度的制度层面分析，论述了其独立存在的价值，通过对公平原则的利益诠释，从该制度构成对契约自由的挑战与维护的双向维度，揭示出追求社会利益最大化是现代民法的动机与内在作用机理。
【关键词】不当影响 契约自由 契约公正 利益平衡 社会利益最大化
统一合同法颁布实施两年来，因其体系严谨，结构科学，内容丰富，特别是对契约自由原则贯彻的始终，大大方便了经济交易活动。但由于合同法在制订时对一些重要制度的删除，如"不当影响"等制度⑶，导致司法实践中法律适用遇到困局。本文试图通过对合同法中公平原则利益解释，解决立法中的这块"硬伤"，并借此来探讨法律背后的社会利益最大化诉求。
一、"不当影响"制度层面分析
我们首先通过一个案例 引发对该制度的思考：
一个体工商户甲与企业乙因合同履行发生纠纷，甲于是向光明律师事务所丙律师咨询，丙在初步了解案情后，提出到发生地了解详细情况，在途中（公交车上）丙提出与甲签订代理合同，甲同意。合同条款由丙当即列出，甲看后立即签了字。丙将该案件代理完毕。要求甲按合同支付代理费，甲以代理费是同期同标的同类型案件的代理费是其他律师两倍为由，提出减少支付代理费，丙不允，起诉到法院，甲以"不当影响"提出抗辩。
问题：
1．何为"不当影响"制度？
2．如果构成"不当影响"，在我国现行合同法缺乏规定，如何适用法律，法理依据何在？
（一）"不当影响"制度概述。
"不当影响"是英美法系衡平法上的的一项重要制度，它指的是：合同双方之间存在特殊信任关系，其中一方依赖另一方所提供所有信息与诚实建议，当牵涉到利益冲突的风险时，签订合同，对信任方不利，即构成利用"不当影响"，无辜信任方可在一定时间内无条件地撤回承诺的制度⑷。它主要适用于：父母与子女、监护人与被监护人、医生与病人、神父与信徒、律师或其他职业咨询人与当事人的关系。欧盟所有成员国的法律都规定，如果一个人在他的家门口、家中、工作地点、大街上或公共交通工具上--这些都是缺乏经验的人可能因其出其不意而被利用的地点，因为没有足够的时间去思考，没有比较选择的可能，不能对自己的利益作出正确判断，如其受不当影响而签定合同，则他在一定时间内可无需理由而撤回承诺①。
（二）"不当影响"制度的构成要件与特点
"不当影响"其实指的就是由于当事人之间存在特殊信赖关系，使得一方具备权威对另一方有重大影响，且这种影响得到了非正当的利用，导致双方利益在契约条款显失公平。这种不当影响可解构为程序上（缔约过程）的不公平与实体上（契约内容）的不公平。所谓程序不公平（PROCEDURAL UNFAIRNESS），乃当事人之一方于订定契约时，受到他方经济强者之压迫，以至无法以公平地位取得平等条款而签定债权契约。所谓实体不公平（SUBSTANTIAL UNFAIRNESS），指契约内容本身具有不妥当性（利益的显不对称性），如违反公序良俗或有背诚实信用原则。具体说来如下：
1、 程序上的不公平（PROCEDURAL UNFAIRNESS）：
A、当事人之间存在特殊关系
这种特殊关系表现在当事人之间存在某种信赖、信托关系，使得一方处于另一方的权威或影响之下，这使得信赖方对己方的利益判断难免不受对方影响。譬如，律师与咨询者之间，医生与病人之间，神父与信徒之间，父母与子女之间，他们之间存在一种特殊的信赖关系，其中一方依赖另一方所提供所有相关信息与诚实的建议，他们之间，一般是信赖者面临困局，以期盼之愿望告知对方并期待对方的善意的、全面的信息与建议，这种愿望是真诚的，但也可能最容易受到伤害。
B、双方之间所掌握的信息显不对称
如上所述，律师（或注册会计师）与咨询者，他们之间所掌握的有效信息显然是不对称的，信任方希望另一方用其专业知识来解决自己的信息空白，这使得一方滥用优势成为可能。
C、契约在一个非寻常的地点、时间达成
如前文所述，一个人在他的家门口、家中、工作地点、大街上或公共交通工具上，都是"令人吃惊"的地点与时间－－这些都是缺乏经验的人可能因其出其不意而被利用，因为没有足够的时间去思考，没有比较选择的可能，因而难免不受不当影响。因此，德国的《上门交易撤回法》规定：因上门销售商品而达成交易的购买方，可于一定时间内无条件地退回商品，而无需作任何理由说明，其他国家也有相应规定。其立法用意在于增强（弱势）权利主体对己方利益的判断能力。
2、实体不公平（SUBSTANTIAL UNFAIRNESS）
当事人之间存在信赖关系控制方利用了这种信赖，利用了不对称的信息、专业优势；另一方面，由于信任者以一种真诚的善良意愿（good will），希望得到另一方真诚的解答，但这种信赖被不恰当地利用了。由于这些原因，使得达成的协议显失公平。
在此我们须明确，显失公平的合同并不当然地无效或可无代价地被撤销，法国民法典1108条、1118条，有效合同的原因并不因为双方的义务履行不相匹配而视为缺乏：即使存在这种不相匹配情形、原则上合同也是有效的；普通法系里，"对价不充分"并不足以使合同无效，即使一方履行的是一辆汽车，对方履行的是一粒"胡椒仔"，契约也是成立的（在此，法律意旨是：相对于维护某一特定契约利益的平衡，不如着眼于交易的安全性，毕竟交易秩序较个案交易利益为大，两利相权取其重。），"程序的"和"实体的"不公平之间的区别是：前者可以导致合同无效，而实体的不公平则是无关紧要的（不过法官在受理案件时，一般还是会将两者结合起来考虑，特别是越显失公平的条款，法官越会强化签约过程不公平的认识，从而越有可能因违反民法公平的精神而宣布其无效。）。
总之，对构成"不当影响"必须结合程序不公平与实体不公平一体考察。
（三）、"不当影响"的独立存在价值
"不当影响"与因欺诈、胁迫、乘人之危而实施的契约行为有一些共同点，如受控制方的意志自主受到不同程度的限制与剥夺，其对自己的利益判断都受到不当影响，都可构成契约无效或被撤消的原因，都可能对"形式交易秩序"构成挑战。正因为此，许多学者反对将"不当影响"制度列入新合同法，但笔者认为它们之间的区别还是较明显的，不能相互替代，具体说来如下：
1、"不当影响"与欺诈的比较
欺诈，指一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，从而诱使对方当事人作出错误意思表示，当事人之间并无存在特殊信赖关系要求；而"不当影响"只存在于具有特殊信赖关系的主体之间，且控制方未实施欺诈行为，只是滥用了该信赖关系，申言之，两者调整的对象、构成原因皆不相同。
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