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| 《担保法》第四十九条第三款的理解与适用 |
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| http://www.dffy.com 2005-7-27 18:02:09 作者：赵徐 来源：东方法眼 |
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《担保法》第四十九条第三款规定“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”该条规定了抵押物转让后所得价款的分配问题。但实务中，债务人在自己的物上设定多个抵押权属普遍现象，债务人可以将抵押物转让给先次序抵押权人，也可以转让给后次序抵押权人或第三人，这些使抵押物转让款的分配问题具有了一定的复杂性。
一、受让人是先次序抵押权人
债务人将其设定多个抵押权的物转让给先次序抵押权人时，按照《担保法》第四十九条第1款的规定，应向各个抵押权人履行通知、告知的义务，并保证转让价格的合理性。否则按照《担保法司法解释》（《解释》）第六十七条，后次序抵押权人可以向其行使抵押权，但按《解释》第七十七条规定，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。那么在转让人未履行通知、告知义务的情况下，这两条规定的适用呢？
笔者认为，从立法目的来看，《解释》第六十七条，是在否定抵押人转让抵押物未尽通知、告知义务的同时，为了维护交易的稳定性，而作出的折中性规定，即不是一概否定转让行为，而是承认转让行为有效的同时，一方面保护抵押权人的权利，另一方面赋予受让人以涤除权，可见，这样的规定，也有保护受让人的含义；而第七十七条规定的是在正常情况下，先次序抵押权人为防止后次序抵押权人不当得利而进行的规定，显然，在不通知后次序抵押权人而向先次序抵押权人转让标的的行为，侵害了后次序抵押权人利益，在这种情况下，先次序抵押权人对抗后次序抵押权人的权利接近于不当得利，应予以否定，而应适用《解释》第六十七条规定。如前所述由于该条款包含了保护受让人的含义，所以适用该条款亦不会造成对先次序抵押权人的不公平。
转让后，先次序抵押权人与转让人互负债务，此时，按照《合同法》第九十九条、第一百条规定，先次序抵押权人可以与债务人就债务主张抵消。如抵消不足以偿还先次序抵押权人债权时，由于抵押物被转让，转让价款已用来清偿优先债务，故未清偿部分与后次序抵押权人所享有的债权共同沦为一般债权，平等就债务人的其他财产受偿。
二、受让人是后次序抵押权人时
债务人将其设定多个抵押的物转让给后次序抵押权人时，也应按照法律规定履行通知、告知义务，在此不在赘述。
需要明确的是，按照《担保法》第四十九条实质上规定了抵押权的物上代位性，当债务人将其设定多个抵押的物转让给后次序抵押权人时，转让价款是代位物，抵押权人有权就该代位物优先受偿。按照抵押权行使顺序的规定，先次序抵押权人就该转让款有优先受偿的权利，自属无疑，那么后次序抵押权人与债务人是不是无权就转让款与所负债务主张抵消？
笔者以为不可一概而论。抵押物的价格随市场的变化而变化，实现抵押权时的价格与设定时价格有出入，实属正常。债务人可以高于设定时的价格转让给后次序抵押权人，亦可以低于设定时的价格转让给后次序抵押权人，当然恶意压低价格者不属此论。如属后者，允许后次序抵押权人与债务人协商就转让款和所负债务抵消，显然损害了先次序抵押权人的权利，应予以禁止；如属前者，由于转让价款大于或等于抵押债务，即便是将转让款与债务人所负债务抵消，先次序抵押权人利益亦能得到保障，此时，就没有理由要求禁止双方按照《合同法》规定，抵消互负债务。反之，如不允许双方抵消，债务人还应该等先向先次序抵押权人偿还债务或体存，然后再向后次序抵押权人偿还债务，不符合效率原则。
债务人将其设定多个抵押的物转让给第三人时，法律关系相对简单，双方按《担保法》第四十九条规定履行即可。
（作者单位：江苏苏州剑桥人律师事务所）
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编辑：李富金 |
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