浅析示范文本与格式条款的区别　[www.dffy.com]

　　《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《合同法》第十二条第二款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”同一部法律条文中，出现了两种关于合同的不同表述，造成在实践中，常常将格式条款与示范文本相混淆，因此，有必要分析格式条款、示范文本的概念，将格式条款与示范文本加以区别。
　　一、格式条款的概念
　　１．格式条款是“一方为了反复使用而预先制订”的问题。该定义表明格式条款是在订约以前，不与对方当事人协商而预先制订出来的。“反复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征。
　　２．“订立时未与对方协商”的问题。“未与对方协商”应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只是指不能协商的条款。假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款。如果条款提供人明确提出其条款不能协商，则这些条款可以成为格式条款。
　　３．格式条款的附从性。格式条款被称为附从条款，主要是相对人在订约中居于附从地位。相对人只能对一方制订的格式条款予以接受或不接受，而不能就合同条款讨价还价，在合同关系中处于附从地位。
　　二、示范文本的概念
　　合同示范文本，它是由工商行政管理机关和业务主管部门根据长期实践，反复优选、评审、经过法定程序而正式规定下来的合同文书格式。合同示范文本的条款由必备条款、选择条款和约定条款三部分构成。
　　合同示范文本主要是针对当事人在签订合同中经常发生的问题，根据法律、法规的规定，结合实际情况将签订合同的必备条款名列出来，确保合同达到条款完备，符合签约的要求。对于当事人在经济活动中的特殊要求，当事人可以提出符合自己特殊要求的条款，经协商达成一致。
　　三、示范文本与格式条款的区别
　　根据以上分析，格式条款是一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。所谓示范文本，是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件。示范文本的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用。但由于示范文本只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。目前，关于格式条款与示范合同的区分标准主要有如下几种：
　　１、未与对方协商说。根据这一观点，凡是由一方预先制订的且没有经过双方仔细协商的条款都是格式条款，而示范合同虽然是由一方预先制订的，但它是可以由双方协商确定的条款。示范合同只是给订约双方订立合同提供了参考，本身并不是格式条款。
　　２、反复使用说。此种观点认为，格式条款都是要反复使用的，而不是一次订约使用的，格式条款的最大优点就是它可以反复使用，从而可以简化谈判过程，降低交易费用。示范文本则不一定是为了反复使用而制订的，可能是为一次性使用而制订的。
　　３、由主管机关制定且具有强制性说。许多格式条款都是企业的行政主管机关或者行业主管部门为企业订立合同而制订的，例如，房地产管理部门制订的房屋买卖合同、土地管理部门制订的土地使用权出让合同。而示范合同则只是由有关部门制订出来提供给缔约当事人参考的，它并不具有强制性。
　　４、为了反复使用而预先制订且未与对方协商说。《合同法》第三十九条采纳了这一观点，根据该条的规定，只要是由一方预先制订且未与对方协商的，则属于格式条款，而示范文本虽然是预先制订的，但是可以与对方协商的。因此，笔者认为格式条款是在订立合同时不能与对方协商的条款。条款的内容不能与对方协商是格式条款与示范文本的根本区别。因为格式条款与示范文本一样都可能是为反复使用而预先制定的，且都可能是由企业的主管机关制定的，但格式条款是固定的不能修改的，而示范文本只是订约的参考，是可以协商修改的。当然，在一个合同中可能存在两种条款，即格式条款和一般合同条款，关键看这些条款是否定型化、能不能与对方协商。

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