关于《物权法》（草案）中担保物权规定的若干修改意见　[www.dffy.com]

　　一、关于抵押登记资料的查阅、复制
　　第十八条：“登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。”
　　修改为“任何单位和个人都可以依照法律、法规、规章的规定对登记结果资料进行查阅。”
　　增加一条“登记机关不得向查询者收取任何费用”
　　简要理由：登记制度的初衷是为了保护交易安全，而交易安全的保护，得依赖于登记薄的公示，如果将查询主体限制在权利人和利害关系人范围内，登记机关可能会采用不同的标准来限定“权利人”，“利害关系人”，可能会让登记机关缩小认定标准；查询对象中排除“国家秘密、商业秘密和个人隐私”，可能会让登记机关放大认定标准，所有这些，使登记制度的公示性大打折扣。另外，增加了实务操作中的不确定性。其实2003年《土地登记资料公开查询办法》就对查阅的对象和查阅条件进行了规定，实务中，完全可以按照该办法操作。
　　此外，在现在实务操作中，登记机关对查询者的收费偏高，既然法律赋予登记机关登记的权力，登记机关理应用预算内资金，建立登记档案，对外提供登记信息，而这笔资金不应该再让查询者来承担。这其实是对自己独立权力的一种滥用，建议在物权法中禁止登记机关收取各种查询费用。
　　一、关于债务转让
　　第一百九十七条“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转让债务的，担保人不再承担担保责任。”
　　建议修改为“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转让债务的，担保人对未经其同意转让部分的债务，不再承担担保责任，但是，担保人仍应应当对未转让部分的债务承担担保责任。”
　　二、关于担保物权时效　
　　第一百九十九条规定“债务人未履行到期债务的，担保物权人可以依照本法和其他法律的规定实现担保物权。担保物权人在主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭，但担保物权人占有担保财产的，担保人可以要求担保物权人行使担保物权，担保物权人不行使的，担保人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产并返还超过债权数额的部分。”
　　建议修改为“债务人未履行到期债务的，担保物权人可以依照本法和其他法律的规定实现担保物权。担保物权人在主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭，但担保物权人占有担保财产的，担保人可以要求担保物权人行使担保物权，担保物权人不行使的，担保人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产并返还超过债权数额的部分。”
　　三、关于将来财产设定抵押
　　第二百一十一条??依照本法第二百零四条规定抵押的，即使办理登记，也不得对抗正常经营活动中已支付对价并取得抵押财产的买受人。
　　建议删去
　　简要理由：根据物权法理论，不动产物权以登记成立，登记以其公示作用，保障交易安全，如果办理登记的抵押，亦不能对抗正常经营活动中已支付对价并取得抵押财产的买受人，会对交易安全带来隐患；此外，可能会诱发抵押人与第三人恶意串通，损害抵押权人的利益。
　　其他条款顺延。
　　四、关于涤除权
　　增加抵押物转让后，善意取得人的涤除权。即在《物权法》（草）第二百一十四条增加一款“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 ”
　　同时删去《物权法》（草）第二百一十四条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”
　　简要理由：如果将未经抵押权人同意转让抵押财产的行为一律规定为无效，不利于保护善意第三人的利益，亦对交易安全形成威胁。赋予善意第三人涤除权，既保护了抵押权人的担保利益，同时也维护了交易安全。
　　五、关于商事法上的流质契约禁止
　　第二百零八条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人未履行债务时抵押财产转移为债权人所有。”
　　修改为“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人未履行债务时抵押财产转移为债权人所有。但企业间的抵押除外。”
　　简要理由：商事关系与民事关系相比，有其特殊性，在处理交易公平与效率的关系问题上，商事法更侧重于效率。而为求效率，在商事交易本身方面，力求简便敏捷而富于弹性，乃对商行为采自由主义。因而，在商事领域，允许当事人事先订立流质契约也就不足为怪了。由此可见，归属质和清偿质的划分，在商事立法上仍有其重要意义。
　　六、关于最高额抵押权内容的变更
　　第二百二十七条 “最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”
　　建议修改为“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人和债权人产生不利影响。”
　　简要理由：最高额抵押所担保债权的期间、债权范围及债权数额的变更不仅对其他抵押权人有影响，而且对其他债权人也有影响，该条的规定，会诱发最高额抵押权人与债务人恶意串通，扩大担保财产的范围，减少一般责任财产，从而损害一般债权人利益。
　　七、关于质权的流质契约
　　第二百三十二条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。
　　建议修改为“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。但企业间的质权除外。”
　　简要理由：同第六。
　　八、关于上市公司股权出质后的转让
　　第二百四十七条 “上市公司的股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。”
　　建议改为“上市公司的股权出质后，若股份市场价低于不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外，但出质人除为保障质权目的外，不得无正当理由阻止出质人转让股份。出质人转让股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。”
　　简要理由：防止股价上涨，出质人试图通过流通变现时，质权人恶意阻止出质人转让获利。

　　（作者单位：江苏苏州剑桥人律师事务所）

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