缺陷三:这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足,不需要当事人另有物权合意。认为在债权合意之外根本就不存在有独立的物权合意。交付、登记的实质是债权合同而履行义务的事实行为,是自然而然的行为,是债权意思的延伸。但是,我认为,交付、登记的基础不是债权意思,而是双方有关物权变动的意思表示。即交付、登记是物权合意的外在表现形式,两者是形式与内容的关系。而且,交付和登记符合法律行为的全部构成要件:有其意思表示——物权合意,并且基于这个意思表示能产生当事人希望的、具有法律意义的效果。因此,交付和登记是物权行为,而不是事实行为。我有一个很极端的例子说明这一点:有两个人签订了一个钻石买卖合同,双方约定六个月以后交付。可是非常不幸的是,这个卖钻石的人在第六个月正好患了神经病,失去了行为能力,也就失去了意思表示能力。但如果根据这种模式,有债权合同,只要交付,不需要物权合意,物权即发生变动。那么,这个买主可以找来一群人,强行将其交付钻石,那么,这样也算物权变动了?很显然,这是很荒唐的,同时也是很危险的,如果真的这么以来,后果将不堪设想。
五、 对批判物权行为理论的思考
国内很多学者、法学家对物权行为理论提出种种质疑,持否定态度。下面,我将对其一部分批判之语进行一部分思考。
首先,他们认为物权行为的独立性的观点是不能成立的。他们认为,所谓转移物权的合意实际上是学者们虚构的产物,在现实的交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的转移物权的合意。举的例子是买卖。当事人买卖的目的就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,另一方通过交付标的物而取得对价金的所有权。尤其指出,在很多情况下,买卖当事人在订立买卖合同后便不再直接接触,从而根本不可能达成所谓物权合意。我认为,这种观点的确很具有说服力,但是仍值得商榷。因为,首先,物权合意是很抽象的东西。虽然我们也许常常订立了一个债权合同以后,就完成了交易。但是,我们可以这样推论,我们在交付价金的那一刻,或多或少我们脑海里会闪出“我要得到此物”,而对方脑海里也有“我要卖出此物,并得到这笔钱”之类的想法。如果,我们设想,这时卖方背弃信誉,不把东西给你了,你肯定会着急,因为你还没有取得该物的所有权,就算你们有过债权契约。也就是说,也许我们日常生活中往往忽略了物权合意的存在,但是我们不能就此否认物权合意的存在。
其次,他们认为,就交付行为来说,它并非独立于债权合意而存在,交付的效果不可能与买卖割裂开来,交付标的物实际不是什么单独行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。他们举例说明,例如出租人将房屋交给承租人虽然实际占有发生转移,但是所有权不发生转移。而动产一旦交付就发生所有权转移的原因在于交付以前当事人在买卖合同中已经形成转移动产所有权的合意,因为该合意的存在,从而使动产一经交付便发生形成移转所有权的效果。但我觉得,交付是一个行为,但其应该是一个法律行为。交付的确是与买卖合同有着密切的关系,买卖合同是交付的原因行为。但交付是一个独立的行为,表现在其意思表示是独立的,其法律效果也是独立的。意思表示独立是指,当事人交付标的物,交付价金,是基于一种独立的意思表示,这种意思表示是以转移标的物所有权的意思表示。就拿他们举的例子来说,为什么出租人交付房屋的行为,不能引起转移所有权的法律效果?同理,为什么被保管人交付保管物于保管人的行为也不引起物权变动?这样的问题还可以提很多。因为他们没有形成这种以转移所有权的效果意思——物权合意。而法律效果独立,是指债权合同产生不了物权变动的效果。而交付或登记,如上所述,须是基于独立的物权合意的登记和交付,能产生与其意思表示所要达到的效果——物权变动。这恰恰说明交付是一个法律行为,而非仅仅履行债权合同的事实行为。
再次,他们认为,就登记来说,其本身非民事行为,而是行政行为。我认为,该观点有待商榷。登记,是经权利人申请国家登记机关将有关申请人的不动产物权的事实记载于不动产登记簿的事实。这里还需探究一下登记的来源。众所周知,登记是不动产公示的方法,而公示的主要作用是保护善意第三人的利益,保护交易安全。而为什么不动产要登记,而动产无需登记(除准不动产外)呢?这里面是有其历史原因的。
在法国古代法中就确定了动产与不动产分类的重要价值。不动产,如土地,在当时,人们将其称为“祖业”,作为一种永恒存在的财产,人们不能自由支配。而动产,则均为易损害、不长久的财产,人们一般可以自由支配。因此,从古至今,不动产都被认为是有巨大财富和价值的财产。所以,国家为了保护这类财产,遂设立了不动产登记制度。应该说,登记制度是国家对个人私生活的干预。同时,也是对社会公共利益地保护。在民法上,体现了所有权的社会化;在行政法上,体现了国家理念向福利国家的转化。但是,究其根源,登记还得当事人双方达成合意,到登记部门办理登记。没有这种私人的意思表示,这种登记是有瑕疵的,是可以撤销的。就像电脑很聪明,但是仍然需要人来指挥它。登记也是如此,它是一种应申请的行为。但我认为,经过上文的分析,登记,如果就是讲当事人到登记部门去办理登记的这种行为,应是民事法律行为;而登记机关内部对其进行核查、登记、记录等行为,应是行政行为,而这部分行为是不属于民法研究、调整的对象的。
在不承认物权合意独立性的学者当中,他们经常会举出这样一个有名的例子:“一个人去商店买手套,他本来可以一手交钱一手拿货,可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事:(1)这是在订立一个债法上的合同,因此而产生的债务关系要清偿履行;(2)缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约;(3)在上述两个法律行为之外,必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。”这一段话,出自于《德国民法典》制定时期最著名的自由派法官吉耶克(otto von Girke)的《民法典和德国法》一文。此后,又有很多学者借用这一例子来对物权行为提出批评。我觉得,这是对物权行为的误解。如上文所讲,物权行为的确很抽象,很难懂晦涩,但是,这并不能遮掩物权行为理论的光辉。物权行为理论的重要价值在于它是一种解决民事纠纷的法宝,即在双方矛盾发生以后。当然了,懂得物权行为理论的人可以运用这一理论来避免纠纷,维护自己的权益。但是就像有些学者所说的,大部分老百姓不懂什么物权行为理论。老百姓不懂没关系,只要立法者懂,有其法律的依据,只要法官们懂,发生矛盾时,用物权行为解决即可,而不必在这种即时交易中去考虑其理论的组成部分有哪些。否则,这是很荒谬的。我们说,马克思理论中有关物资决定意思的理论已被大部分人所接受。那我们在日常生活中思考时,是不是都要来一番物质是怎样决定意思的思考呢?当然不需要。但是我们也没有去否定马克思主义的理论。所以说,学者们这样批评物权行为理论,是不公正的。在这里,我还想引用谢怀轼先生的一句话,他的大意是这样的:物权行为理论本来就不是用来解决像买手套之类的问题的,而是用来解决当今世界中大宗交易,签合同和交货需要相隔一段时间的问题。这段话的意义也道出了物权行为的真正意义所在。
再次,他们认为,物权行为的无因性特点并不具有什么优点;相反,他们认为,物权行为应当具有有因性才利于双方当事人的利益。比如说,以动产的买卖为例,如果出卖方已交付标的物,买受方未支付价金,而买卖合同被宣布无效或被撤销,在这里,如果坚持物权行为的无因性,标的物也发生转移,出卖人丧失所有权,出卖人不得向其主张返还原物。如果买受人将该物卖给第三人,第三人即使是出于恶意,仍可以取得该物的所有权,出卖人不得行使追及权。这样对买受人和第三人有利,但对出卖人不利。他们认为,“这种保护是以违背民法的公平和诚信原则为代价的,尤其应该看到,依据无因性理论,在第三人恶意的情况下,也能取得对标的物的所有权,这本身与所有权善意取得制度是相违背的,而且不符合所有权取得的合法原则。”
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