法定公证，该不该纳入物权法？　[www.dffy.com]

　　背景：当前，物权法、公证法等法律的起草论证工作正在紧张进行。如何在物权立法中体现公证制度的价值，引起了法学界和公证实务界的普遍关注，因为在物权立法中设定“法定公证”是国际上的普遍做法。所谓“法定公证”，通俗点说就是“强制公证”，譬如不动产登记，有专家就主张必须先经过公证部门的公证才能进行登记。虽然在制定物权法的过程中，全国人大常委会法工委也邀请了德国的物权法专家对“法定公证”进行过调研和探讨，但是，７月初的物权法草案里并没有出现“法定公证”的影子。有知情人士分析，这可能是考虑到老百姓的负担问题，因为多了一道环节，就意味着多交一次费用。
　　然而，多一道环节又意味着多一道保障。因为在现实生活中，尤其是不动产登记，由于登记部门存在人手少、精力有限的局限性，往往采取形式登记，于是就出现了利用假证进行登记，继而以该虚假财产进行抵押，甚至是入股，造成大量损失。据说，这种情况还为数不少。
　　本期嘉宾：
　　省司法厅副厅长张新民；省人大法制委副主任委员刘克希；全国律师协会副会长、省律师协会会长王凡；南京师范大学法政学院教授、博导李建民；南京师范大学法政学院教授黄和新；南京师范大学法政学院教授张国平；省政府法制办行政法规处处长乔中龙；省建设厅法制处处长宋如亚；南京市公证处二级公证员张朝晖
　　８月１０日，省司法厅召开了“完善公证制度与物权法律制度”座谈会，法学界和公证实务界的数十名专家就“法定公证该不该纳入物权法”各抒己见。
　　　　　　　　公证服务应成为防范风险的良好工具
　　李建民：物权法应当明文规定，公证证明应该作为动产物权的设立、变动的前置条件，就是作为登记的条件，因为公证不仅有利于防止减少物权设立或变更当中的违法行为，而且也有利于预防减少和及时处理物权纠纷。公证预先进行审查，对不符合条件的不给予公证，让你无法交易，无法变动，可以预防减少物权纠纷，经过公证以后再发生物权纠纷，已有了一个法律上认可的、证明力很高的证据存在，有利于及时处理。同时，公证还可以弥补物权登记机关这方面的不足。现在虽然是官方进行登记，也应该是很严格的，也履行了实质审查的职能，但他们登记前的审查和公证的审查证明不一样，着眼于形式调查，不可能更细致地去找哪一方或双方谈话，甚至到实地去看看，而我们把公证定为一种有偿服务，就应当进行实质性审查。
　　刘克希：从国际惯例和我国法律所属法系来说，我国属于大陆法系，参照德国的做法是，所有的不动产的物权登记、流转等，都有一个前置的法定公证程序。从发展趋势来说，对不动产的物权登记和流转做前置强制公证，肯定是会纳入一个法治国家的法定程序的。
　　王凡：公证包含了国家公权力的一些内容，公证的公信力是受到社会大众认可的，在物权法将要实施的时候，公证要研究一些问题，一是我们公证服务的领域要结合物权法，研究我们服务的领域有哪些、范围有哪些；二是在这个范围里面哪些是建议要强制公证的，哪些是自愿公证的；三是哪些只是进行形式审查，哪些是一定要进行实质审查；四是程序怎么样，哪些事项使用哪些程序；五是收费，如何使收费更为合理。根据这五个方面结合物权法、公证法研究出一套制度，予以实施。
　　　　　　　　公证机关对物权变动进行实质审查具有诸多优势
　　宋如亚：产权产籍制度是物权制度的核心，而产权登记制度则是产权产籍制度的核心。目前的物权法草案，就登记制度设置为实质审查抑或形式审查尚不明确。从实践角度说，如由登记机关承担形式审查的职能，容易导致公信力不够，而搞实质性审查，则操作性又不强。我个人倾向登记机关只承担形式审查，实质性审查的职责可分离出来交由公证机关行使。
　　乔中龙：在物权领域设置公证环节，不单是增加公证业务问题，而是政府职能转变的实际需要，将一些行政手段变为法律手段，符合这一趋势。行政登记到底是具体行政行为还是对当事人之间权利转让的确认行为，目前还不易把握。物权法是法制建设的标志之一，对社会生活的影响极大。通过法定公证保证交易安全非常必要，也切合国情。
　　张朝晖：经过最近一、二十年的发展，我国的公证行业已经具备了一定的规模（特别是在不动产交易比较发达的城市地区），部分东部沿海地区的不动产公证实践也取得了社会的认同。最为关键的是，正在制定中的公证法规定，公证人和公证机构将不再依附于行政机关；公证人资格的取得需要通过国家统一司法考试；公证行业实行执业保险。公证法的这些规定，使得我国公证的法律职业化发展方向有了根本保障。我国公证已经基本具备了全面介入不动产物权登记的条件。
　　张国平：物权法草案特别强调担保物权的保护，但对于抵押权、质押权和留置权的实现，我国在实践中存在一种不很合理也缺乏效力的现象。这就是担保物权的实现，必须依赖于诉讼。我以为，这一程序中的诉讼是没有必要的，可以用公证程序来取代。法律应当规定，经过公证的担保物权协议，可以作为没有异议的债权文书，担保物权人可以凭此直接办理过户登记。
　　　　　　　　法定公证符合法律经济学有关法律成本的理论
　　黄和新：法律经济学就是强调一项制度的可计算性。一个制度当它可计算的时候，才是真正的科学。公证有两个很重要的功能，一个是预防避免其中的违法行为，第二个是能够使得物权纠纷及时得到处理或者得到公正地处理。实际上这就是一个成本问题。法定公证，我觉得它比较符合法律经济学中有关法律成本的理论。现在我国是分头多头的登记方式，好多状况下公证部门没有介入，一旦出现问题，从微观上来看，多半是个人的损失，没有人会从宏观上去考虑其在社会整体利益中的损害。从这个角度上考虑，国家通过公证这样一个手段，来进行调节是必要的。从总体上说，公证介入和原来的多头登记且缺乏实效的制度相比，不会增加社会成本，只会降低成本，那么规定强制公证就是行之有效的。
　　张新民：在我国全面建设小康社会、推进法治化的进程中，必须认真思考建立科学、完善、公正、经济的社会管理机制问题；认真思考构建最经济的成本、最简便易行的方式、最可能少的社会冲突和最高运作效率的法律制度；认真思考各种法律制度和法律实施形式之间的功能衔接、职能互补，以及最大限度地预防、减少社会冲突、最有效地“定纷止争”、保障交易安全、增进社会和谐的问题。物权法律制度的实施，当然也离不开一系列附属、配套的法律、法规的制定，依赖于与其他法律制度的必要衔接。因此，要充分认识和理解我国物权法律制度建设的根本宗旨和立法精神，充分寻求公证介入物权法领域的理论根据和现实基础，充分考量公证对“私权”行为实施监督和“适度干预”的后果和影响，充分陈述和宣传公证制度与物权法律制度的职能衔接和功能互补，为我国物权与公证法律制度的建设发挥积极的影响。

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