还有观点认为，要看用人单位和劳动者在劳动合同中有无对缴纳社会保险费进行约定，若有约定法院可按当事人的约定处理，没有约定的，法院不能处理。笔者认为，用人单位和劳动者缴纳社会保险费是强制性义务，不应由合同来约定。当然，合同有约定的，可按约定处理，这种约定应以不违反法律强制性规定或在法定基础上的优惠保险待遇为前提；合同没有约定的，应按法定处理，法院不能以当事人未约定为由，而拒绝裁判。王泽鉴先生认为，雇工可依契约附随义务，主张债务不履行之损害赔偿。而在《劳动法》第72条规定看来，应为强行性规范，用人单位和劳动者依法参加社会保险，缴纳社会保险费，是法定义务，而无须当事人的约定，劳动者可依劳动合同请求用人单位承担因其违约造成的损害赔偿责任。
实务中，存在劳动关系存续期间和劳动关系终止后，以及劳动者退休前和劳动者退休后因缴纳社会保险费而发生的争议等诸多情形。司法实践中，因分别不同情况进行处理。
1、用人单位已经参加了社会统筹，但未缴或少缴社会保险费的处理
(1)劳动者退休前，无论劳动者与用人单位劳动关系是否存续，劳动者要求用人单位缴纳社会保险费的，劳动者应有程序选择权，即劳动者既可以向行政机关申诉，也可以提起民事诉讼。劳动者选择行政申诉的，由行政机关责令用人单位缴纳；劳动者选择民事诉讼的，由法院判令用人单位缴纳，或判决用人单位负未缴纳社会保险费而对劳动者所生损害赔偿之责任。
(2)劳动者退休后，其同样有上述的程序选择权，但应视劳动者的具体请求而定。劳动者请求用人单位缴纳保险费的，可判令用人单位缴纳保险费；劳动者请求用人单位赔偿因未缴或少缴保险费而造成的损失，法院可判决用人单位赔偿，赔偿的标准可参照同类型劳动者退休后的待遇。
2、用人单位未参加社会统筹的处理
根据法律法规的规定，养老金、失业金等社会保险金，由专门机构经办，由用人单位与劳动者根据国家规定分别按一定比例缴纳，为保障劳动者退休、失业、患病、工伤、生育后的生活或医疗等需要而筹集的专项基金。根据法律规定，劳动者退休后，用人单位没有为劳动者发放工资的义务，劳动者从社会保险机构领取保险金用于满足生活的需要。但该规定所指是用人单位没有参加社会统筹，而由用人单位根据国家相关规定的标准，由用人单位向劳动者发放，因此，上述费用应属于工资性质。据此，笔者认为，此种情形劳动者亦可通过行政和民事诉讼途径解决：
(1)劳动者可向由行政机关申诉，由行政机关责令用人单位参加社会统筹并缴纳保险费。
(2)劳动者亦可以向法院提起民事诉讼，由法院判令用人单位为劳动者办理社会保险手续，或判令其向劳动者支付保险金(工资)，支付的标准可参照同类型劳动者退休后的保险金待遇。
六、结语
市场经济中，用人单位为追求利益的最大化，一般不愿意为劳动者缴纳社会保险费，国家用行政法的强制性规范，授权有关部门强制征收，目的是保证劳动者的合法权益得以实现。但用人单位未依法为劳动者办理社会保险手续，以及未缴纳社会保险费，同时也侵害了劳动者的私权利，应赋予劳动者依民事诉讼途径进行救济的权利，劳动者应以《民法通则》第106条第1项法人违反“合同义务”或不履行“法定义务”，“应当承担民事责任”作为请求权基础。究是依“合同义务”（契约责任），还是依“法定义务”（侵权责任）更为合理？以王泽鉴先生的“契约义务”学说更具说服力。但笔者认为，用人单位为劳动者办理社会保险手续及缴纳社会保险费，应为“契约之主义务”，而非“契约之附随义务”。
①王泽鉴著：《雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任》，载《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年1月出版，第225－239页。
②台湾地区民法第 28 条：“法人对于其董事或其它有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”
③台湾地区《劳工保险条例》，修正前为第8条，修正后第6条。
④台湾地区《劳工保险条例》，修正前第12条、第83条，修正后第71条、第72条。
⑤王泽鉴著：《雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任》，载《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年1月出版，第225－239页。
⑥梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年6月出版，第191页。
⑦台湾地区《劳工保险条例》，修正前第83条，修正后为第72条。
⑧王泽鉴著：《雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任》，载《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年1月出版，第225－239页。
⑨图为南京大学法学院黄秀梅副教授所绘，本文在写作过程中，得到了黄教授的悉心指点，在此一并表示感谢。
⑩王泽鉴著：《雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任》，载《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年1月出版，第225－239页。
11.《社会保险费征缴暂行条例》第3条第1款：“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。”该规定中不包括乡镇企业的职工，若乡镇企业与职工之间有加入社会保险合同的约定，则应按约定处理。
（作者单位：224600 江苏省响水县人民法院） 此文章共有3页 [上一页] [1] [2] [3]
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