浅析合同的成立与生效　[www.dffy.com]

　　【摘要】合同的成立与生效是合同法律制度中的基本概念，但在理论界和实践中却经常发生混淆。认识和掌握合同成立与生效的区别，对于我们正确认定合同法律关系及合同效力具有十分重要的意义。本文阐述了合同成立与生效的不同，并对批准和登记行为进行了分析。
　　【关键词】合同；成立；生效；批准；登记
　　合同的成立与生效是合同法的两个基本概念，它们常常是密切联系在一起的。当事人订立合同的目的，就是要使合同产生拘束力，从而实现合同所规定的权利和利益，如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也就失去了订约目的。从实践来看，如果当事人根据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便会自然产生法律拘束力，正如我国《合同法》第44条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”正是因为这一原因，我国法律和司法实践中，常常会将合同的成立与生效、不成立与不生效及无效相混淆。尽管合法的合同一旦成立便产生效力，但合同的成立与合同的生效仍然是合同法律制度中两个不同的概念。
　　在我国合同法制定以前，我国的法律体系并未明确区分合同的成立与生效，如《保险法》只规定合同的成立，《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效。这种相当混乱的认识同样也反映在理论界及司法实践。《中国民法学?民法债权》一书在“合同的生效”一章中就曾尖锐地指出:“很长一段时间内,我国合同法理论界较偏重于对合同生效的研究,而忽视对合同成立的研究,有的民法著作将合同的成立与生效混为一谈,不少论著则干脆将合同的生效要件等同于合同的成立要件。与此相联系,在合同司法实践中,宣告合同无效的案例比比皆是,而判决合同不成立的例子却凤毛麟角”。
　　立法上,将合同的生效问题予以凸现的是1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》,该法在对抵押合同的规定中,规定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效;自愿办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效;质押合同自质物移交于质权人占有时或自权利凭证交付之日起生效。这里很明显,抵押合同和质押合同的成立和生效有着不同的要件,合同成立并不意味着同时生效,登记或质物或权利凭证的交付成为某些合同生效的必备要件。新合同法的颁布,使合同成立与生效的概念与区别得以进一步强化和明显的界定。即“承诺生效时合同成立”(第44条),一般情况下,合同“自成立时生效”,但“法律、行政法规规定应当办理批准,登记手续生效的,依照其规定”(第44条),附生效条件或期限的合同,自条件成就或期限届至时生效。合同法在此问题上终于取得系统化和明晰化的重要突破。
　　一、合同的成立
　　从订立合同的目的和过程看，合同是当事人为满足私人的目标而欲达到一定的法律效果的合意。意欲缔结合同的当事人经过要约、反要约、再要约、承诺的负责过程达成一致意见，此时合同即告成立。合同的成立是当事人自己私人之间的事情，因此就应当坚决地贯彻“契约自由”的原则，合同成立的唯一条件就应当是两个或两个以上当事人意思表示一致。合同法第25条即规定：“承诺生效时合同成立”。同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式,而无论何种方式,其核心都是当事人意思表示的一致。
　　需要指出的是,在实践合同或要式合同中,仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同,还需有物的交付或履行特定的法律形式。然而,我国合同法中明定为实践性合同的只有保管合同。而对要式合同,根本未做规定,对于需办理批准、登记等手续以往人们视为要式合同的情况,合同法将其规定为生效要件,而非成立要件,因而不再成为要式合同。因此,根据中国合同法,意思表示的一致几乎是合同成立的唯一的要件,保管合同成立所要求的保管物的交付是整个合同法中唯一的例外。
　　按照大陆法的传统理念,合同的成立要件还包括合同标的可履行性,即在订立合同的时候合同标的是可以履行的。确定合同标的可履行性,要求区分合同自始履行不能与嗣后履行不能的标准。如果是自始履行不能,则合同根本没有成立:如果是嗣后不能,则将根据当事人是否有过错来决定其是否应承担责任。此种观点不无道理,但在实践中区分合同标的在订约时不能履行或订约后不能履行十分困难,且无多大的实际意义。从我国现行立法来看,《民法通则》第58、59条并没有区分自始不能与嗣后不能的问题；司法实践对标的自始履行不能问题通常按照欺诈、重大误解等情况来处理,并且被证明是行之有效的。因此,合同的成立要件不应考虑标的的可履行性问题。
　　二、合同的生效
　　所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生拘束力，因为合同本身并不是法律，而只是当事人之间的合意，它只是强调缔约双方当事人的拘束性，而这种拘束性并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予，也就是说，因为当事人的意志符合国家的意志和社会利益，因此国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同。如果当事人不履行合同，则依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”“依法成立的合同，受法律保护。”这里强调的是合同对当事人的拘束力。
　　合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件,适于一般合同生效的为普通要件:(1)当事人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)合同内容合法。依此要件,无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效;因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同等违法合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特别要件:(1)附生效条件或期限的合同,条件的成就或期限的到来；(2)法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同,手续的完成。在上述情况下,合同虽然已经成立,但却可因各种原因而未能生效或自始无效。
　　由此可见,合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律统一规定的，当事人不可作另外的约定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特别要件具有意定性，可由当事人作自由的约定，这正是附条件、附期限合同存在的法理依据。一个十分有趣的情况是，在中国，几乎所有的合同末尾都有这样一个所谓的“生效”条款:“本合同自双方签字或盖章之日起生效。”根据以上对合同成立要件和生效要件的分析，这样的生效条款实在是多此一举的无用条款，如前所述，签字或盖章都是法定的当事人进行意思表示的具体方式，双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致，此时当然的法律效果即为合同的成立，而除特殊情况外，合同自成立时即生效，因而，当事人没有此项约定，合同也肯定是自双方签字或盖章时起生效。因此，合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义，如约定“本合同自公证后生效”或“本合同自双方公司董事会或股东会通过时生效”等，而“签字或盖章”是法定的合同成立要件和生效要件,无需当事人的特别约定。需要注意的是，签字或盖章作为法定的合同成立要件，二者居一即可。但如果合同中约定“签字并加盖公章时起生效”，而事实上只有签字、未加盖公章,或只加盖公章、没有签字时，应该认为合同已经成立，但却未能生效，“签字并加盖公章时起生效”时当事人约定的合同生效条件。“签字并加盖公章”与“签字或盖章”的约定已发生实质性的差异，前者是二者兼备，后者是二者居一，前者作为生效要件已不同于后者，把它作为合同生效条款写入合同，就具有特别生效要件的实际意义，因而理应得到司法裁判的认可。③（约束力）

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