商业秘密的认定及其法律保护　[www.dffy.com]

　　1.对商业秘密侵权行为的认定
　　侵犯商业秘密的行为是可概括指，以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当方法获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用和允许他人使用商业秘密的行为。
　　ⅰ.侵犯商业秘密权的主体
　　侵犯商业秘密权的主体主要有三类：（1）非合法知悉商业秘密的不特定第三人。（2）保密义务的合同相对人或者关系人。（3）.企业内部职工，包括技术人员、管理人员和其他办公室、档案管理人员。
　　ⅱ.侵犯商业秘密行为的表现方式。
　　（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；这里的其他不正当手段还包括贿赂、收买、刺探、欺诈或诱导他人违反保密义务，或用电子或其他方法的间谍行为获取他人的商业秘密。由于商业秘密是一种无形的知识产权，因此“获取”仅指知悉或者掌握，而不要求对商业秘密有形表现形式的实际占有。凡是以不正当手段获取他人商业秘密的，一律可认定侵犯商业秘密的行为，是否披露、使用或允许他人使用在所不问。
　　（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；行为人明知商业秘密是不正当手段获取的，仍予以披露、使用或者许可他人使用的，构成侵犯商业秘密的行为。
　　（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；
　　（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；
　　（5）第三人明知或者应知前几种侵犯商业秘密是违法行为，仍从那里获取、使用或者披露权利人的商业秘密。
　　笔者认为，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》仍不十分详尽。例如恶意第三人，即虽不知是违法获取，但明知是他人的商业秘密，仍予以披露、使用或允许他人使用的行为是否应界定为侵权行为？笔者认为必要。因为其符合一般侵权行为的构成要件，根据过错归责原则，因为故意或过失而造成他人财产或人身损害，应当承担民事责任的行为。而对于善意第三人，即不知道或无重大过失而不知道商业秘密是从侵权人那里获得的人，各国均认为善意第三人在接到权利人通知之前处于绝对善意状况，不须承担任何责任。但对在接到通知后，是否应该停止后，是否应该禁止其继续使用商业秘密？如果禁止，第三人在特定情况下是否享有抗辩权？对此，各国规定不一。笔者认为，为了加大对商业秘密的保护，也适应同国际接轨的需要，原则上善意第三人接到通知后应该停止使用。但为了平衡各方利益，实现公平和保护交易安全，第三人在特殊情况下享有抗辩权。这些情况可以包括：1.善意支付了合理对价。2.已经为之作出巨大投入。3.对商业秘密这一商业成果进行了实质的改进。当然，无论何种情况，无论是权利人抑或善意第三人，均有向不正当窃取或披露商业秘密的第二人索赔的权利。在善意第三人享有抗辩权的情况下，享有的权利限于自己使用，而不得披露和允许他人使用。
　　2.商业秘密侵权行为的归责原则
　　归责原则是确定侵权民事责任的依据，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的分配及赔偿方法和范围。而从目前我国立法相关规定来看，商业秘密侵权行为认定为一般侵权行为，适用过错责任原则，举证责任上也适用“谁主张，谁举证”，这显然不利于对商业秘密权属人的保护是不利的。在实践中，商业秘密侵权行为本身就具有隐蔽性，被侵权人同时还要证明侵权人主观上存在过错是十分困难的。笔者认为，商业秘密侵权是一个比较复杂的问题，单一的采用某一种归责原则无法解决实践中出现的问题。因此，笔者建议在立法上当确定商业秘密侵权案件的过错推定责任为主。通过举证责任倒置、推定、转移等方式，由原告证明被告的侵权行为，而由被告证明自己没有过错，否则就推定被告有过错，并承担侵权民事责任。被控侵权人有机会接触商业秘密，权利人尽到合理的保密义务，此时可以认定被控侵权人主观上存在故意。在推定被控侵权人过失的情况下，还应区别被控侵权人的注意义务，若被控侵权人没有尽到普通人的注意义务，则构成重大过失；若被控侵权人违反与处理自己的事务为同一注意义务，则是具体的轻过失；若违反善良管理人的注意义务，则是抽象的轻过失，相应地被控侵权人的赔偿责任应较低。但对于商业秘密的权利人与第三人通过合同使第三人承担保密义务的，应当执行合同法上的严格责任原则。
　　在举证责任的分配上，原告应当释明属于商业秘密，并证明自己是商业秘密的权利人，而且采取了合理的保密措施，同时证明被告的侵权行为（即使用或披露相同或一致的商业秘密）或采取了不正当手段获取商业秘密。被告则需证明自己主观上不存在过错或者存在阻却违法性的事由。
　　3.侵犯商业秘密的法律责任
　　侵犯商业秘密的行为，不仅侵犯了权利人的智力成果权，也严重扰乱和破坏了公平竞争的市场秩序，妨害了我国市场经济的法制化运行。加强对商业秘密侵权行为的打击是必要的。侵犯商业秘密的责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。行政责任主要是罚款。而为权利人所关注的和更能起到事后保护作用的是民事责任中的赔偿损失。那么，赔偿数额以什么为标准？《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。由此可见，现行立法对赔偿数额以被侵害人因侵权行为而受到的实际损失为首要标准。但由于商业秘密侵权造成的损失牵涉诸多不确定因素，要作出具体准确的量化似乎不可能。在这种情况下，又兼采了侵权人因侵权行为而获得的利益为标准，但这仍不能解决实践中的问题。因为侵权行为的方式是多样的，因为侵权行为可能仅仅是披露，也可能在自己使用同时允许他人使用。总之，对于侵犯商业秘密的案件中，赔偿数额的计算往往是个难题。但无论如何，笔者认为不得低于商业秘密使用许可的合理使用费，以及权利人为追索侵权之赔偿的全部实际支出。
　　同时，笔者认为有必要在立法上确定以下两点：
　　（1）将现行商业秘密侵权的补偿性赔偿责任修改为惩罚性赔偿责任。赔偿标准参照被侵害人的损失额和侵权人的受益额，并考虑具体案情，如商业秘密的价值、侵权人的主观恶性和手段、对权利人造成不良影响的大小及商业秘密的扩散程度等。
　　（2）在采用《反不正当竞争法》中赔偿标准计算结果不一致的情况下，赋予权利人的选择权利。以期最大程度的打击侵犯商业秘密的行为，保护商业秘密权利人的权益，维护公平的市场秩序。

　　（作者单位：湖南衡阳君杰律师事务所）

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