浅析股权质押设立的条件　[www.dffy.com]

　　股权质押的设立是担保债权的开始，但是，股权作为有限责任公司的股份权利和股份有限公司的股票权利有自己的特殊性，所以法律对股权流动予以了严格规范；而且源于股权其本身的特点，在行使过程中存在着大量风险性因素，如股权可能不具有可转让性，设质活动可能不符合程序性要求，股权价值可能急剧下跌使担保不能等，这些都可能直接影响质权的效力，使得质押的目的难以或不能实现，不能充分保护质权人利益，由此造成与债的履行所追求的确定性、稳定性两者之间的冲突。所以，债权人

接受股权质押、签定质押合同时，必须慎而又慎，才能确保占有质权，真正降低债权风险。总的来说，设立股权质押应基本从以下两个方面进行考虑：一是股权质押的实质性条件，二是股权质押的程序性条件。
　　一、股权质押设立的实质性条件
下面笔者将主要从股权质押标的物的内容、法律限制性规定和它的价值等三个方面进行分析阐述：
　　（一）股权质押标的物的内容
　　股权质押标的物，就是股权。一种权利要成为质押的标的物必须具备以下几个条件：一是必须是出质人有权处分的，二是必须要有财产性，三是具必须具有可转让性。目前，尽管我国理论界对于股权的性质一直存在争论，对其概念的界定也未统一过，但股权兼具前述的财产性和可转让性两种属性是一个不争的事实，因而股权是一种符合条件的标的物。
　　股权通常被认为是公司社团的内部成员权，即社员权，这种社员权具有复杂的的内容，传统公司理论一般将股权区分为共益权和自益权。自益权均为财产性权利，如分红权、剩余财产权和股份（或出资）转让权等；共益权则是公司事务参与权，如表决权、召开临时股东会的请求权、对公司文件的查阅权和相应的监督权等。由此有些学者也主张将股权区分为财产性权利和公共事务参与权，[1]还有些学者认为股权包括财产权的内容和人身非财产权的内容。[2]但不管对股权内容如何划分，理论界对质押的股权内容有两种不同观点:一种观点认为，以股权为质权标的时，质权的效力并不及于股东的全部权利，而只及于其中的财产权利；另一种观点则主张，设质的是股权全部的权利，而不是仅仅为财产权利。对此分歧，本人比较赞同第二种观点。
　　首先，第一种观点出现的原因是受“股权出质后，质权人只能行使其中的受益权等财产权利，公司重大决策和选择管理者等非财产权利仍由出质股东行使”这一表面现象的影响。横向比较《担保法》第63条，“本法所称动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为债权的担保。”如果按第一种观点理解，则动产质押的标的应是质物的收益权或财产权，因为基于质物的所有权、使用权、处分权等仍属于出质人所有。这种理论划分显然是牵强附会、毫无实践意义的。实质上财产性权和非财产性权这两种权利均非指独立的权利，而属于股权的具体权能，正如所有权之对占有、使用、收益和处分诸权能一样。正是由于这些所谓的权利和权能性，方使股权成为一种单一的权利而非权利的集合或总和。[3]因而，作为质权标的股权，具有不可分割性，我们不能将权利进行孤立的分割。而且，要注意，要求质押的股权要有财产性并不意味着质押的标的物就是股权中的财产权。
　　其次，笔者认为，判断股权质押的标的，要从事实上来判断。当股权出质的时候，出质的究竟是什么权利呢？无论出质的是财产权利还是全部权利，权利都不能像实体物那样转移占有，只能通过转移凭证或是登记的做法来满足，因此，究竟转移了什么，我们从设质的活动中无法辨明，但可以从质权的实现中进行考察。当债务清偿期届满但设质人无力清偿债务时，就涉及到质押的执行问题。担保法对于权利质押的执行没有规定，但允许比照动产质押的一般规定。《担保法》第71条规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。因此，权利质押的质权人可以与出质人协议转让质押的权利，或拍卖、变卖质押的权利。但无论是协议转让质押的股权还是拍卖、变卖质押的股权，都会发生同样的结果，就是受让人成为公司的股东。否则，受让人如果取得的是所谓的财产权利，但是既没有决策权，也没有选择管理者的权利，而这些权利却由一个与公司财产都没有任何关系的当事人来享有，岂不是非常荒谬！因此这也就反证出从一开始设质的就是全部的权利，而不是仅仅为财产权利。因为一项待转让的权利如果开始就是不完全的，但是经过转让都变成了完全的，这是不可能的。实际上在市场经济中的交易主体是不可能如同法学家一般将权利分割成诸多部分并加以考虑的，一是这样并无实际意义，二是假如真只能转让财产性的权利，那么这种设想必然会在质权执行时产生纠纷，从而与民法定分止争的社会功能相冲突。
　　（二）对股权质押标的物的限制
　　《担保法》第75条第17项规定，“依法可以转让的股份、股票”方可以设立质押。可见，并非所有的股份、股票都可以转让，所以在法律限制自由转让的范围内，以股权出质的，应当受到限制，这就要求股权质押必须符合股权转让的法定条件。对此，根据《公司法》,法律对股份有限公司和有限责任公司等分别有不同的规定。
　　第一，以股份有限公司的股权出质的限制。
　　对股份有限公司的股权出质的，遵照《担保法》第78条第3款，应“适用公司法股份转让的有关规定”。依《公司法》第145条规定，记名股票股东大会召开前30日内或公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名义的变更登记，因此，于此期间不能以股份质押，否则将因不能办理登记而使质权不生效；依《公司法》第147条规定，发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让，公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份，在其任职期间不得转让，因此这些股份在限制转让期间不得用于质押；依《公司法》第149条规定，股东的股份自公司开始清算之日起不得转让，公司员工持有的公司配售的股份，自持有该股份之日起一年内不得转让；另外，法律规定，国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，所以以国有股权出质，应该经过国有资产管理部门的审批。不过总体来讲，股份有限公司股票的转让，限制性因素不多，股份有限公司设立的主要目的就是为了让社会公众持有、买卖公司股票以吸收大量资金，促进公司治理。但是，有限责任公司就不一样了。
　　第二，以有限责任公司的股权出质的限制。
　　对有限责任公司的股权能否用于质押，理论界一直有肯定说和否定说两种观点。但我国立法无疑是承认了有限责任公司的股权是可以质押的。只不过该类型的公司如果设立股权质押，涉及的问题较多。
　　有限责任公司的股东可能只有几十个，甚至只有几个。甲、乙和丙三人辛辛苦苦起早贪黑共同经营一家公司，作为这个有限责任公司的股东，他们每人持有一定的分额。如果有一天，丙突然提出不干了，把自己手中30%的股权转让给陌生人丁，甲和乙心里肯定会嘀咕，原来大家是好朋友，开个公司当然没问题，现在插进来一个陌生人，以后公司的生意还怎么做？所以为了保护有限责任公司的连续运作，公司法通常规定股东转让股权，必须经过其他股东过半数同意，并且，同意要以书面形式，也就是股东会决议的形式作出。如果半数股东不同意转让，这些股东就必须购买该股权，如果他们不同意转让又不购买该股权，那就视为默示同意转让。因此，对有限责任公司的股权出质，参考《公司法》第35条精神，许多人推定认为：本公司的股东之间可以相互以其出资的全部或部分设定质权而不受限制，但本公司股东以外的人设定质权，必须经全体股东的过半数同意，而且该同意必须以书面形式作成；如果过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权则视为同意出质。该种情形，也必须作成股东会议决议并且应在股东会议中明确限定其他股东行使购买权的期限，期限届满，明示不购买或保持缄默的，则视为同意出质。

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