引言
加害给付，作为合同不完全履行的一种特殊形态，同时具有违约和侵权行为的性质。加害给付，不仅是对债权人合同标的的损害，而且还对债权人的其他财产甚至人身、精神利益造成损害，在现实生活中危害极大，引起了各方面的关注，日益成为焦点问题。而在法律上，加害给付所引起的请求权竞合问题亦是民法学界中长期争论不休的著名问题。我国《合同法》第122条肯定了请求权的竞合，允许当事人自主选择违约或侵权要求损害赔偿。然而在当前的立法模式下，受害人提出一种请求后，可能尚不能使其损害获得充分补救。如何全面保护受害人的合法权益值得研究。笔者在考察分析加害给付及责任竞合理论的基础上，提出应借鉴台湾的立法模式，以便规避学理上之逻辑矛盾，更好地保护当事人的合法权益。
一、加害给付的概念及构成要件
加害给付在德国法中称为积极侵害债权。在德国，该理论最早由德国学者提出，以弥补传统的违约形态划分的缺陷。该理论自从问世以后，受到广泛的重视，德国学者多勒认为该理论乃是"法学上的伟大发现。"它不仅对德国的判例和学说产生了巨大的影响，而且也深刻影响了属于德国法系的其他国家的民法。
何为加害给付，学者对此有不同的看法。一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务人虽然履行了债务，但履行行为不符合债的规定。第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其它损害。这两种看法都有一定的道理，但笔者认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。因为在瑕疵履行的情况下，同样存在履行行为，但此种履行行为不符合债的规定。而加害给付作为一种特殊的违约行为,表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权人履行利益以外的其它权益，德国学者称之为附带损害。所以我们认为应采纳第二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失。
加害给付具有以下几个特点：
第一，债务人的履行行为不符合债的规定。
加害给付只能在履行有效合同的过程中发生，也就是说，合同已经成立并生效，但债务人所作出的履行行为不符合合同的规定。如果合同不能成立或者应被宣告无效，或被撤销，在此情况下，只能产生不当得利的返还责任和缔约失责任，而不产生加害给付责任。还应当看到，加害给付的主体只限于合同关系中的债务人，也就是说，只有当债务人实施的不符合合同规定的履行行为造成对债权人的损害，才有可能构成加害给付。如果是合同关系以外的第三人实施一定行为，造成对债权人的损害，则不属于加害给付。
第二、债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害。
德国学者称之为附带损害。所谓履行利益以外的其它利益，学理上又称为固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。此处所称的现有财产是指履行标的物以外的财产，或称为履行利益以外的财产利益。所谓履行利益以外的损失，《产品质量法》第29条称为"人身、缺陷产品以外的其他财产损害"，应该说后一种表述更为明确。它是指产品和劳务瑕疵以及违反附随义务等造成债权人遭受人身伤亡和给付标的以外的其他财产损害。
第三，加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。
从上述分析可见，债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，而债权人享有的履行利益以外的其它利益，乃是债权人享有的绝对权，这两种权利分别受到合同法和侵权法的保护。由于加害给付的行为将同时构成违约行为和侵权行为。此种行为既可以是以积极的方式实施(如医院医生的误诊)，也可以是以消极的方式实施(如故意不告知产品不合格的危险而使买受人道受损害)。加害给付行为可以是因为给付的标的物因质量不合格而造成债权人固有利益的损害，同时也可以是给付行为本身不符合合同规定直接造成债权人的固有利益的损害(如因承运人的重大过失致使旅游车翻车，使旅客遭受伤害)。无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任和侵权责任同时产生，这就是说加害给付是产生违约责任和侵权责任竞合的重要原因。
所谓加害给付的构成要件，是指符合何种条件才能使债务人负担加害给付的责任。我国台湾学者对此有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付必须以债务人存在给付行为为前提。另一种观点认为，加害给付并不以债务人有给付行为为前提。这两种观点的主要区别在于，非给付行为是否可以产生加害给付。我们认为，在一般情况下，加害给付是以给付不合格的行为为前提的，也就是说首先必须是债务人作出了履行，但履行不符合合同规定，从而造成了债权人的履行利益以外的损失。当然在某些特殊情况下，加害给付可不以不合格的给付为前提。例如，出卖人对于复杂而危险的机器，未对买受人作出充分且必要的告知与说明，致使买受人错误操作而物毁人伤。但这种情况毕竟是例外的，而且从严格履行的意义上讲，债务人履行时未尽到其依据诚实信用原则所产生的附随义务(如未尽到瑕疵告知的义务，保护协作忠实的义务等)也表明债务人未能全面履行其应尽的义务，因此也是一种不合格的履行。所以笔者认为，构成加害给付应该以债务人存在着不适当履行行为为前提。由此可以看出加害给付的构成要件主要是两个：即不适当履行的行为及由此造成的对债权人的履行利益以外的其它损害。就此分述如下：
(一)债务人履行行为不符合法律和合同规定。
笔者认为引起加害给付的不适当履行行为主要有：
1、给付的产品本身存在着缺陷或瑕疵。
所谓缺陷是指产品存在着危及他人人身、财产安全的不合理危险。《斯特拉斯公约》第2条规定："考虑到包括产品说明在内的所有情况，如果一项产品没有向有权期待安全的人提供安全，则该产品为有缺陷。"美国产品责任法中还将缺陷定义为："不合理的危险性。"美国《侵权行为法重述》第2版4O2A条规定："产品缺陷是指产品处于一种使人或有形财产遭受不合理的损害危险的状态。"我国法律实际上也采纳了这一概念，如《消费者权益保护法》第40条提及"商品存在缺陷"并与其他商品不合格相区别，实际上这里所说的缺陷是指产品具有不合理的危险；《产品质量法》第34条更为明确地规定；"本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。"
2、债务人的其它不符合合同规定的不履行行为。
除了交付的产品不合格以外，债务人从事了其它的不履行行为，也可能产生加害给付的后果。这些行为主要包括如下几种：一是履行行为本身不符合合同规定造成债权人的损害，例如，因供电不足使工厂停工并造成重大损害；再如受托人在从事受托行为过程中违反了对委托人所负有的保密义务，致使委托人遭受重大的财产损害。在这些情况下，债务人并未交付一定的标的物，但是因为其履行行为不符合合同规定也发生了加害给付的后果。．二是违反了因诚实信用原则产生的附随义务。附随义务主要包括使用方法和瑕疵的告知义务、业务上的告知义务、忠实和照顾的义务、保密的义务等。债务人在履行中违反附随义务也会造成加害给付的后果。例如，易燃、易爆、有毒物品的出卖人应向买受人告知该物品在运输、保管、使用方法等方面的情况，如未尽到此种告知义务，使买受人因物品的爆炸造成人身伤害的，出卖人应负加害给付责任。应当指出，上述两种情况中，债务人违反义务的性质是不同的。按照学者的一般观点，在前一种情况下，债务人主要违反了约定的义务；而在后一种情况下，债务人违反的则是法定的义务。因为诚实信用原则是债法中的强行性规范，当事人不得以约定排除其适用，依诚实信用原则所产生的附随义务乃是法定义务。由此可见，加害给付行为既可以是违反约定义务，也可以是违反了法定义务。
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