退休职工可否再就业？　[www.dffy.com]

　　退休职工能否再就业，一直是争论不休的问题。传统的劳动法理论认为，职工至退休年龄即在法律上丧失了劳动的行为能力，应退出劳动岗位，通过领取退休金颐养天年，不能再作为劳动者与用人单位建立劳动关系，否则是非法的，不应受法律保护。有的人认为，退休职工可以再就业，但与用人单位建立的是雇佣关系。如江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四条规定，劳动者办理退休手续后又被其他用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理。该"意见"实际上从另一角度否定了退休职工作为劳动者的合法性。笔者试就该问题作粗浅的探讨。

　　劳动行为能力是指公民能以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的能力。退休职工是否一定丧失劳动能力？笔者认为不能一概而论。因为劳动行为能力归根到底取决于劳动者的身体健康状况，相同年龄的人身体健康状况各不相同，个体差异性很大。身体素质差的人，未到退休年龄，有可能因患病而提前病退；身体素质好的人，即使到了退休年龄，也会保持一个强健的体魄。所以，是否丧失劳动能力不能采取一刀切的办法，要根据各人的具体情况确定。更何况随着人们生活水平的不断提高，医疗条件的逐步改善，人的寿命在延长，人能工作的时间也越来越长。德国解剖学家赫伯特.豪格曾对160具20-110岁死者的大脑进行解剖研究。研究结果表明，人的大脑神经细胞的体积是随着年龄的增长而长大和缩小。神经细胞体积的缩小，一般都在60岁以后才刚刚开始，至90岁，也才缩小到70%-80%。由此看来，人在45岁-65岁时，是大脑最为成熟的时期，是人一生中工作的最佳时期。而我国劳动法规定，退休年龄男60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁。可见，到了退休年龄不当然丧失劳动能力。我国《劳动法》对劳动行为能力的年龄作了下限规定，即劳动者必须达到法定的就业年龄-年满16岁才能与用人单位建立劳动关系，但对劳动行为能力年龄的上限没有明文规定。所以认为到了退休年龄或超过退休年龄就在法律上丧失劳动行为能力没有法律依据。

　　我国宪法规定："中华人民共和国公民有劳动的权利和义务"，即只要是具有我国国籍的人，就有参加劳动和就业的资格，这就是劳动法理论上所称的劳动权利能力。这种劳动权利能力是与生俱来的，是法律赋予每个公民的权利，且人人平等，不因民族、种族、性别、宗教信仰和文化程度不同而受歧视。这也是国家对公民生存权平等保护的要求。但公民能否将该法律赋予的资格转变为现实，取决于公民的劳动行为能力。退休职工只要身体健康，行动自由，具有劳动行为能力，就应与其他劳动者一样享有平等的再就业权利。如果限制或禁止他们再就业，对退休职工而言，就是剥夺了他们劳动的权利，同时也是一种劳动就业的歧视。

　　劳动既然是每个公民的权利，那么到了退休年龄的职工可以选择继续工作，也可以选择退休后从社会保障部门领取退休金以享天年。作为用人单位可以根据自己的实际情况选择年轻的劳动者，也可以选择到了退休年龄或超过退休年龄的老年劳动者。只要双方达成合意即可。如果国家（如审判机关、行政机关、社会团体等靠财政拨款的）作为用人单位，国家就有权选择是录用年轻人，还是录用到了退休年龄的老年人。换言之，国家有权制定法律规定不得录用到了退休年龄的人员。但国家没有必要通过法律限制或禁止所有的企业录用到了退休年龄或超过退休年龄的人员。更何况，随着经济体制改革的不断深入，各种所有制经济形式的出现，如民营企业、中外合资企业、中外合作企业、外国独资企业等各种形式的用人单位越来越多。国家不可能也没有必要过多干涉这些单位的用人自主权。实践中，也有许多用人单位录用一些有技术专长的退休职工。笔者认为，退休年龄是职工可以不再工作且可以开始从社会保障部门领取退休金养老的年龄，也是用人单位可以不再录用职工所参考的年龄。这是职工行使某些权利开始的时间，如领取退休金、拒绝再工作，但不是职工履行某些义务的时间。即职工可以行使该权利，也可以放弃该权利，但不是必须遵守该规定。同理，用人单位可以行使该权利，也可以放弃该权利，但拒绝与退休职工签订劳动合同不是用人单位的义务。

　　现阶段，我国全民上下都在强调以人为本，建立和谐社会。允许退休职工再就业也是"以人为本"思想的体现。因为以人为本就是要让社会上的每个人不仅是"活着"，而且要"有尊严地活着"，要象"人"样地活着。作为一个健康的人必须是生理和心理都健康才行。科学研究表明，陈旧了的大脑神经细胞的神经根在新的环境刺激下萌芽发出新的神经来。一个人整天无所事是，没有追求，大脑所受的信息刺激就少，衰老（无论是体力上还是脑力上的）就会加快。反之，信息刺激越多，人的衰老速度就会越慢。停止工作，将加速人衰老的进程。工作对人生活的质量和生命的长短都具有较大的影响。退休职工再就业有利于他们身体的健康，减缓衰老的进程，同时也使他们觉得没有被社会所遗忘，人身还有价值，从而有利于他们的心理健康。最终，提高退休职工的生活质量。从社会角度考量，有的退休人员，社会阅历深，经验丰富；有的具有某些技术特长，可以说，退休职工也是社会的财富，充分利用这些"财富"，实际上就是节约社会"资源"，用人单位录用退休职工可以减少培训新人员的成本。退休职工再就业无论对其本人，还是对社会均是双赢的事情，国家没有理由加以阻止。

　　退休职工被用人单位聘用后，与用人单位建立的是什么关系呢？《劳动法》第二条规定"在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之建立劳动关系的劳动者，适用本法"。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第一条规定"劳动法第二条中个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户"。"意见"第五条规定"中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。……国家机关、事业单位、社会团体应当视为用人单位"。在此，法律规定了建立劳动关系的一方必须是用人单位，另一方是劳动者。换言之，一方不具有用人单位资格或另一方不具有劳动者资格就不能建立劳动关系。本文讨论的是退休职工被用人单位所聘用之情形，如果认为他们之间不存在劳动关系就只有退休职工不属于劳动者的可能性了，否则没有理由认为该关系不是劳动关系。那么，退休职工是否是劳动者呢？"意见"第4条规定"公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法"。该条采用排除的办法规定了不属于劳动法调整的类型。从法律解释学的角度，该条不应作扩大解释。否则，无法确定哪些人才能成为劳动者，应该根据该条款认为不属于以上类型的人员都可以成为劳动者。而且上述人员一旦离开了原服务单位，与劳动法上的用人单位签订劳动合同，就成为劳动者。所以不是一成不变的。雇佣关系与劳动关系在本质上是一样的。一、两者劳动者均是靠出卖自己的劳动力来换取一定的报酬，在人身上对用人一方均有服从性；二、劳动者履行义务均受用人一方的指挥和管理，要按照用人一方的意志劳动；三、劳动者创造的劳动成果属于用人一方所有，劳动者通过劳动与用人一方换取劳动报酬。两者最大的区别，笔者认为在于前者用人一方是雇主，不符合劳动法上规定的"用人单位"的资格而已。把退休职工与用人单位建立的关系归入雇佣关系就会混淆目前这两种法律关系，会造成法律适用上的矛盾。

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