对于该故事的法律探讨,首先要说明的是,在古代法律,债务人是以其人身作为履行债务担保的,例如在罗马法,债权人可以拘捕债务人而变卖求偿,之后才慢慢转变为债务人仅以其财产作为担保。在中世纪的威尼斯,法律正处在这种转变之中,当事人仍然可以约定用人身作为债务的担保,当然也就可以约定以割肉作为违约的处罚。所以,当时的威尼斯法庭是不可能认定这种“割肉处罚”的约定是无效的。
其次应说明的是,用契约解释的方法,不能根本解决“割肉处罚”的严酷,因为当事人的合意已经排除了法官所加的条件,如果本案中的安东尼奥和夏洛克调换位置的话,法官是否会说“割肉滴血是当然的,应当按约定处罚”。因此,这样的解释契约、适用法律,就已经不再是依据衡平观念来实现正义,而属于是恣意专断。
应当指出,无论是耶林还是Esser,对于威尼斯法庭的最终判决结果都是赞同的。耶林对判决的批评仅限于判决的理由构成,就近现代民法规定而言,耶林的批评观点是正确的,也就是说,如果法律明确规定这种“割肉处罚”的约定是无效的,则威尼斯法庭的判决理由就是值得置疑的。但如前所述,在当时的环境下,威尼斯法庭是不可能有这样的观念的。可见耶林的指责,是站在近现代民法观念的立场上,目的在于强调个人追求私权的正当性,所以不能因此而否定威尼斯法庭的判决。
由此可见,当时的威尼斯法庭,确实面临着这样一个尴尬境地,按照法律规定,必须支持夏洛克“割肉处罚”这一要求,但就本案的具体情况而言,这样的判决结果显然是不公正的。威尼斯法庭最终没有机械的按照法律规定判决进行“割肉处罚”,但也没有简单的断然否定此项法律规定,而是通过灵活的解释法律,在当时既有的法律框架内实现了针对本案的公正判决。其判决理由构成虽然值得商榷,但所体现的对法之本质的理解、追求个案公正的责任心、以及灵活运用法律解决现实问题的技巧,值得我们探讨和学习。
⒋现代民法中的“衡平”——制度化的“衡平”(也称“抽象衡平”)
在现代,尤其是大陆法系民法,衡平理念已经融入法律,成为法律的一部分,而不再是法律之外的控制因素。这种由立法者基于衡平理念制定的某项规定或制度,使得衡平理念能够通过法律规定本身获得实践,德国学者Oertmann称之为“抽象衡平”,例如德国民法中第521条“赠与人仅就故意或者重大过失负责”、第459条“出卖物价值或者效用减少无关紧要时不得视为瑕疵”、以及不当得利制度。
这种“抽象衡平”,最典型的就是瑞士民法第4条规定“法律指示法院可以依据职权衡量、或者依情形判断、或者给予重大事由而为裁判时,法院应当依正义及公平为之”,该条被认为是关于适用衡平的概括条款,被称为“衡平之法”。瑞士判例学说认为,适用“衡平之法”,在于针对个案的特性而为最大可能妥当的裁判;此时法官所应遵循的,虽然不是个人主观感情,但受个人认知的影响;法官应当依据合乎事理的观点,检视个别、具体的利益状态,斟酌所有的重要情事以及特别情事,作成最合适的决定。对于依据衡平而为裁判、是否会危害法律安定性的问题,瑞士民法学者Arthur Meier-Hayoz认为迄今没有发现足以产生此项危险的迹象,因为瑞士一般人民、尤其是法官个性倾向保守,加之稳妥的学说与判例协力,有效防止了法官恣意专断。
二、衡平原则在个案中的运用——对本文案例的分析
“衡平”的适用只能是针对个案,其适用结果则是抛开法律一般普遍的规定,就个案情形为特殊处理。因此,“衡平”的适用,应当慎重,如果轻易滥用,将导致法律规定的形同虚设。所以,在何种情形下应当适用“衡平”?换句话说,一个案件特殊到什么情形,就可以适用“衡平”。这是一个十分复杂的问题。本文将对《威尼斯商人》案进一步的加以分析,进而与本文案例对比,希望能启发我们总结出适用“衡平”的一些规律。
(一)对《威尼斯商人》案的进一步分析
《威尼斯商人》案,就是一个特殊到必须适用“衡平”的案例。因此,要发现适用“衡平”的规律,就可以采取“个案分析法”,仔细考虑该案不同与一般同类案件的特殊之处。
要分析个案的具体情况,首先就要看在个案中当事人的行为有何特别之处;其次就要看在个案中当事人之间的利益状态如何。
在《威尼斯商人》案中,原告夏洛克是债权人,被告安东尼奥是债务人。债务人没有按约定期限还款,构成违约,就一般而言,债务人具有违约行为,就应当承担违约责任;但在《威尼斯商人》案,我们只要进一步对双方的行为加以分析,并衡量当事人的利益关系,即可发现其特殊之处。
首先、就债务人行为而言:①安东尼奥之所以负债,目的是为了帮助其朋友巴散尼奥求婚,属于救急,而非赢利;②安东尼奥之所以不能按约定期限还款,是由于商船意外遇难,导致资金一时周转困难,是属于客观原因,其主观并无过错;③没有证据显示安东尼奥不想还清欠款、或者完全不能还清欠款,事实上,凭安东尼奥的一贯信誉和经济实力,在渡过此次海难所带来的暂时困难后,是完全有能力还清欠款的;④安东尼奥的朋友已经赶到法庭,愿意替其还款。
其次、就债权人行为而言:①在安东尼奥借款之时,夏洛克提出了“割肉处罚”这一严苛条件,并以之为借款必须条件,确有乘人之危之嫌;②当安东尼奥因意外事故资金一时周转困难,不能按约定期限还款时,夏洛克立即要求执行“割肉处罚”,不顾他人的恳请,也不考虑安东尼奥是否真的完全不能还款;③在法庭上,但巴散尼奥愿意支付三倍还款时,夏洛克的利益显然已经得到充分保障,但夏洛克却仍然拒绝还款,执意要求执行“割肉处罚”;④没有证据显示因为安东尼奥未按时还款,夏洛克受到了损失。
最后、就当事人之间的利益衡量而言:之所以约定“割肉处罚”,目的在于保障债权。但如果执行“割肉处罚”,则安东尼奥会受到很大伤害,但夏洛克不会得到任何好处,其所受损失也不会因此得到任何弥补;而安东尼奥因意外事件而违约,衡量其过错程度,显然不至于要受“割肉处罚”之惩戒。
通过对上面债务人行为、债权人行为、以及当事人之间利益衡量这三个方面的分析,我们已经发现本案区别于一般违约纠纷案件的特殊之处,即:⑴就债务人而言,违约行为是因客观的形势所迫,并非其自身原因所导致,而且债务人已经尽力避免违约,其主观并无过错;⑵就债权人而言,违约行为并没有实质性的损害其利益,使其蒙受损失,而且在其利益已经能够得到保障的前提下,债权人仍然坚持执行“割肉处罚”这一事实上对自己并无利益的约定,根本不考虑债务人的难处;⑶就当事人之间的利益衡量而言,“割肉处罚”不会给债权人带来任何利益或者挽回其所受的任何损失,却会给债务人带来极大的伤害,而且此种处罚与债务人的过错程度并不相当。
由此可见,在《威尼斯商人》案中,当事人的行为以及利益衡量均有特殊之处,因此就不能按一般的法律规定处理,而应适用“衡平”予以特殊处理。
从对这个案件的分析中,我们就会发现,判断一个案件是否应当适用“衡平”,可以从双方当事人的具体行为、以及衡量当事人的利益状态的角度进行考虑并确定之。
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