笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较可取的。 由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具有上述四个特点。
第5章 缔约过失责任的构成要件
5.1缔约过失责任构成要件概说
任何一种责任都有其构成要件，构成要件的不同是区别各种责任的一个重要方面。缔约过失责任的构成要件是指缔约人违反先契约义务致使相对人损害，造成利益损失，承担民事责任所必需具备的条件。
关于缔约过失责任的构成要件，学者们有许多不同的观点，概括起来有以下几种：
(一)二要件说。有学者认为缔约过失责任的构成要件有二项：(1)过失；(2)因行为人的过失而适合同步成立、无效或被撤销，而给相对人造成了损害。
(二)三要件说。有学者认为缔约过失责任的构成要件有三个:(1)缔约人一方有过错；(2)契约未发生有效效力；(3)缔约人一方意思表示不真实，致使另一方基于这种意思表示与客观实际的差距而受到损害。还有学者认为是：(1)存在损害事实；(2)当事人一方或双方具有过错；(3)过错行为与损害事实之间具有因果联系。
(三)四要件说。持这种观点的人认为缔约过失责任的构成要件为四个。这四个要件，有学者认为是：(1)缔约当事人一方具有过错；(2)须发生于缔约阶段；(3)存在损害事实；(4)过错行为与损害事实之间有因果关系。也有学者认为是：(1)缔约人发生违反先契约阶段中所应承担义务的行为；(2)缔约人违反先契约阶段中应承担的某种义务已给信赖契约能够有效成立的一方造成财产损害；(3)缔约人违反先契约阶段所应承担的某种义务时必须有主观过错；(4)缔约人违反契约义务的主观过错行为所造成的财产损害有因果关系。
(五)五要件说。这种观点认为缔约过失责任的构成要件应该有五个。如台湾学者王泽鉴先生根据台湾《民法典》第245条规定，认为缔约上过失责任的构成要件为：(1)准备或商议订立契约；(2)违反诚实信用原则及有可归责事由；(3)须加害人有行为能力；(4)须致他方当事人受有损害；(5)须侵害行为与损害之间具有因果关系。 大陆学者杨立新认为构成缔约过失责任，须具备以下五个要件：(1)一方或双方当事人意思表示瑕疵；(2)缔约的相对人误信合同已经成立；(3)合同尚未成立；(4)缔约当事人须受有损害；(5)缔约当事人一方或双方须有过错。还有的人认为构成缔约上过失责任应当符合下列条件：(1)缔约上的过失责任发生在合同订立过程中；(2)缔约一方违背了其依诚实信用原则所应负担的义务；(3)一方或双方当事人订立合同的意思表示不真实；(4)缔约的相对人误信合同成立；(5)缔约当事人受到了财产上的损害。
笔者认为，二要件说过于简单，且很不完备。三要件说也不够完备，未能包括缔约过失责任的特征，也未能将缔约过失责任与侵权责任相区别。五要件说过于繁杂，把不是缔约过失责任的要件也作为构成要件，如"意思表示不真实或有瑕疵"，就不是缔约过失责任的必备要件。因为当事人意思表示真实，合同成立，但因一方过错违反告知义务致另一方受损，仍可能适用缔约过失责任。"合同尚未成立"也不应作为要件，笔者前面已谈到合同成立并生效情况下的缔约过失责任，这是一个有待探讨的问题。四要件说较为合理，但上述列举的四要件，笔者认为不科学，不完整。如第一种四要件说没有把违反先合同义务的行为作为构成要件，而把发生在缔约阶段作为要件；第二种四要件说仅限于当事人的主观过错，当事人客观上的过错也可能构成缔约过失责任。
笔者认为缔约过失责任的构成要件，应遵循关于民事责任构成要件的一般原理，即民事责任的构成一般应包括四个方面：行为具有为发行、损害的存在、损害事实与违法行为之间的因果关系、行为人主观上的过错。缔约过失责任也应该具备以上四个基本的构成要件，缔约过失责任也有其特殊性。所以笔者将缔约过失责任的构成要件归纳为以下几个方面：缔约过失发生在缔约过程中； 缔约人存在违反先契约义务的行为；缔约对方受有损阿害；违反先契约义务的行为与损害事实之间有因果关系；违反先契约义务放有过错。
5.2 缔约过失责任的具体构成要件
(一)缔约过失发生在合同订立过程中
从缔约过失责任产生的原因来看其是为了弥补传统合同法的不足，而且先合同义务也只有在缔约过程中才能产生并存在。所以缔约过失责任只能在合同缔结过程中产生。在这里我想说明两个问题：(1)缔约过失责任产生于缔结合同过程中，并不是说在合同有效成立的情况下就不可能发生缔约过失责任因为"在有些情况下，即使在契约缔结过程中存在缔约过失行为，如果这一行为并不必然导致合同欠缺生效要件，合同仍有效成立。"[14]因此是否应当承担缔约过失责任关键是看在缔结过程中是否存在缔约过失行为，如果存在缔约过失行为，而且符合其它构成要件，那么在以后合同又达成并有效地情况下，过错方仍应承担缔约过失责任。(2)如何确定"缔结合同"的存续期间？这是一个十分重要的问题，如果不能准确地确定他的起止点，有可能造成该责任适用的扩大或缩小，不利于充分发挥它的作用。那么，缔约过失责任产生的起始时间到底应从何时开始呢？有的学者认为，要约邀请在特殊情况下也可能产生缔约过失责任.[15]这实际上将缔约过失责任的起始时间推延到要约生效以前。但多数学者认为，缔约过程应始于要约生效时。[16]关于缔约过程的终点也存在两种观点有的学者认为，应以合同成立为临界点。"合同已经成立，因一方当事人的过失而致他人损害就不应适用缔约过失责任，应按违约责任处理。所以，正确把握合同成立的时间是衡量缔约过失是否成立的关键。"[17] "合同的成立，是区分合同责任与缔约过失责任的根本区别。"[18]有的学者则认为，应以合同生效为临界点。"缔约过失责任与违约责任其区分的标志在于合同有效成立，合同没有有效成立之前发生的损害赔偿责任就是缔约过失责任；合同已经有效成立之后发生的损害赔偿责任应为违约责任。"[19]笔者认为缔约过程只能开始于缔约双方有某种定约上的联系，并且有合理的信赖之时，这一事件界点，只能以要约生效为准，而且这里的要约应为首次发出的要约。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。要约生效前，如果发生了损失，且这一损失是由一方或双方的故意欺诈等行为造成的，如符合侵权行为构成要件，可依据侵权行为法的规定，由行为者承担侵权上的责任，而没有必要附以缔约上过失者责任，由缔约过失责任制度来解决。对于缔约过程的终点，笔者认为应终于合同成立时。因为合同成立之后，双方的权利义务已基本确定下来，双方的关系也就由接触磋商进入期待合同生效，并取得合同中规定的利益时期。此时，如果因为一方的过错，致使合同未生效或被撤销，笔者认为应当参照适用违约责任的规定才足以保护受损害方的损失。此时也可能包括信赖利益的赔偿，但有信赖利益的损失并不一定就是缔约过失责任。如果由于一方的过错，虽然未导致合同的无效或可撤销，但也给相对人造成了其它一些损失。笔者认为这是主要是侵权或合同内容的变更，所以应当按照侵权行为法或合同变更的相关规定处理，而不是适用缔约过失责任。
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