总之，综合上述，缔约过程的始点是要约生效，它是区分适用缔约过失责任和侵权责任的临界点；这一过程的终点是合同成立，它是区分缔约过失责任和违约责任、其他责任的临界点。
(二)缔约人存在违反先契约义务的行为
义务是责任的前提，一般而言，有义务才有责任。那么缔约过失责任违反的是哪种义务呢？这一问题涉及缔约过失责任的性质和核心内容。笔者认为缔约过失责任违反的是先契约义务，这是缔约过失责任与违约责任、侵权责任的主要区别所在。
什么是先契约义务呢？理论上还没有定论。主要有以下几种观点。第一种观点认为，先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。[20]第二种观点认为，先合同义务指"契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务"。[21]第三种观点认为，缔约任双方为签订合同相互磋商以诚实信用原则而逐渐产生的注意义务，它包括互相协助、互相保护、互相通知、互相保密等义务。[22]笔者认为弄清什么是先合同义务，首先应弄清先合同义务产生的基础、性质、存在的期间以及主要内容等问题，只有弄明白这些问题，才能给先合同义务下一个正确的答案。
先合同义务产生的基础是诚实信用原则，这一点已得到理论界的普遍赞同。笔者亦赞同；先合同义务的性质，理论界比较一致的看法是: (1)先合同义务是一种法定的义务，无需当事人的事先约定，也不允予以排除；(2)先合同义务是一种不确定的义务，其发生的时间和内容无法事先确定。理论界有争议的看法是：先合同义务是不是附随义务？一种观点认为：先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务；[23]另一种观点认为先合同义务与附随义务各在一合同阶段，将其等同是极其错误的。笔者认为先合同义务与附随义务虽有诸如皆依诚实信用原则产生，随债的关系发展而不断产生，但先合同义务不是附随义务。因为附随义务是相对于合同主义务而言的从义务，不能离开主义务而独立存在，它是为了保证合同主义务完成情况的变化而不断变化的，而喜爱内合同义务则是在缔约磋商到合同成立这段时间里缔约人所负有的义务，它不依附于任何义务，可以独立存在，相对于附随义务而言，先合同义务内容比较确定的；关于先合同义务的存续期间，笔者认为先合同义务的存续期间应等同于缔约过程的期间。因为只有在这个过程中产生的义务才是先合同义务，和同一旦成立，即使未生效或被撤销，但当事人之间的权利义务已得以确定，此时双方存在的只能是预期生效的合同义务和保证合同义务顺利生效和实现的附随义务。所以笔者认为先合同义务起于要约生效时，终于合同成立； 关于先合同义务的内容，学者有不同的概括。例如，有的认为，先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务。[24]有人认为先合同义务包括协助义务、必要告知义务、保密义务。[25]有人认为，先合同义务包括使用方法的告知义务、瑕疵告知义务、合同订立前重要事情的告知义务、协作和照顾义务、不得欺诈义务、忠实义务等。[26]笔者认为先合同义务的内容具有开放性，理论上不足以归纳完毕其具体类型。以上概念所列举的都是其内容的一部分。先合同义务可以归纳为以下几个方面的义务：其一保证合同的真实性，即合同应体现当事人的真实意思，不能采用欺诈、胁迫等手段促成合同成立，因当事人自己的过失，导致重大误解的也是不真实的合同；其二，保证合同的合法性，即合同的主体、客体、内容诸方面不得违背法禁止性规定，不得违背国家利益和社会公共利益；其三，保护相对方的利益，即要求当事人遵守要约承诺的规则与尽必要的注意义务，包括保护、通知义务等。具体情形包括协力、通知、保护和照顾、保密、忠实等义务。在这里还有一个问题是保护是不是先合同义务？有的学者认为先合同义务不应包括保护义务。因为就保护义务的实质而言，是法律赋予任何人的不得侵害他人的人身或财产的义务，而不仅仅是缔约双方之间所承但的义务。如果在缔约过程中，因一方违反保护义务而侵害他人的人身或财产的，完全可以通过侵权法加以解决，而没有必要借助缔约过失责任。[27]笔者认为保护义务应属于先合同义务。因为此时的保护义务虽与侵权法所规定的义务实质是相同的，但是它们还有许多不同，此时的保护所要求的注意义务显然应高于侵权法上的注意义务，而且这里的保护义务主要是一种作为义务，侵权法规定的义务主要是不作为义务。基于以上两点考虑，将保护义务纳入先合同义务是合适的，对于该义务的违反发生侵权责任和缔约过失责任的竞合。
综合以上考虑笔者认为先合同义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。
违反先契约义务就是指缔约人在先契约阶段违反通知、说明、保护、照顾、忠实等附随义务。判断当事人是否违反了先契约义务应当从客观上看，缔约人是否存在违反先契约义务的行为，包括作为而不作为，也包括应不作为而作为。不考虑违反义务的缔约人主观上是否应注意到这些义务。是否应注意到这些义务是缔约过失责任的另一要件，即过错要件问题。因为缔约过失行为作为一种违法行为，也存在主观违法和客观违法的问题，主观违法是指缔约人主观上有过错，客观违法是指缔约人的缔约行为在事实上存在违反先契约义务的行为，因此，在考察这一要件时只要确定缔约人在当时负有某一先契约义务，且该缔约人在客观上违反了这一义务，即应当视为缔约人的行为符合这一要件。
(三)缔约对方受有损害
民事责任一般是以损害事实的存在为其构成要件的，有损失才有赔偿，无损失则不赔偿。损害事实的发生是民事责任的构成要件之一。缔约过失责任也不例外。将损害事实的存在作为缔约过失责任构成要件之一，意味着即使缔约一方客观上实施了缔约过失行为，如果没有造成对方的实际损失，也无缔约过失责任可言。
缔约一方的行为对另一方造成损害，该损害的内容是什么呢？也就是说他它对相对方哪种利益造成损失？通说认为是信赖利益的损失，但也有学者认为是既包括信赖利益的损失也包括固有利益的损失。对于信赖利益是什么，它的范围如何确定？理论界多有争论。对这一点笔者将在第五章对其进行说明，此不赘述。
(四)违反先契约义务的行为与损害事实之间存在因果联系
缔约人违反先契约义务的行为与损害事实之间存在因果联系，是指违反先契约义务的行为，是造成缔约上损害的发生原因，而损害事实的产生，则是违反先契约义务的行为的结果，二者互为因果关系。缺少这一因果关系，既是存在缔约过失行为和损害事实，也不产生缔约过失责任。
(五)违反先契约义务方主观上有过错
这是构成缔约过失责任的唯一主观要件，其含义有四：(1)表明缔约过失责任的归责原则是过错原则；(2)此过错包括故意和过失两种形态。这较之耶林在创设缔约过失责任理论时，所认为的主观过错之心理状态有所扩大；(3)过错发生在缔约阶段，非发生在该阶段的过错不够成缔约上的过错；(4)该过错是指缔约人实施违反先契约义务行为造成对方损害的过错，而非指造成合同不成立、无效或被撤销的过错。
过错包括故意和过失。过错是指行为人预见到自己的行为的后果而仍然希望或放任该结果发生的心理状态。过失是指行为人应当预见到或能够预见到自己行为后果的心理状态，对于过失，以注意程度的不同，可分为重大过失、具体轻过失、抽象轻过失。重大过失是指显然欠缺一般人的注意程度；具体轻过失是指欠缺与处理自己事务统一注意程度；抽象轻过失是指欠缺日常生活所必要的注意程度。罗马法上称为善良家父注意义务，德国民法称为交易上的必要注意义务。
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